Abstract
Withdrawal occurred between the parties during the proceeding of the prosecution. Withdrawal is an important system in civil proceedings. The system set up to the parties for the maintenance of dominant position and the respect of civil rights. The restriction in court/ s jurisdiction what is necessary to balance the right of appeal and trial. Withdrawal is an important way to complete the case.
This passage is mainly about the concept of civil litigation, and analyses the Withdrawal System' s problems in our country. At last, the proposal is put forword to improve our country’ s Withdrawal System.
Key words :Lawsuit Withdral Right； Disposal Right； Withdrawal
试论民事撤诉制度的完善
民事撤诉制度是民事诉讼中一项十分重要的制度。它不仅是当事人处分G己诉讼权 利的有效手段，也是法院审结案件的重耍方式。而且，撤诉制度事关当事人的诉权，体 现着民事诉讼定纷止争的终极目标。在现实生活中，纠纷的双方当事人经常会由于和解 而申请撤诉，这对于降低司法成本、减轻法院压力，构建和谐社会也有一定的积极意义。
所以科学合理的撤诉制度，对保障当事人诉讼权利的实施，保障法院公正快捷的审结案 件都发挥积极的作用，也是诉讼民主的表现。
一、民事撤诉制度的意义
（一）完善撤诉制度有利于当事人实现自由处分权
处分原则，乂称处分权主义，指当事人对诉讼请求享有主导权的原则。@是大陆法 系民事诉讼制度两大基也之一。民事诉讼处分权是选择和行使诉权的具体体现，其精神 实质是意志自由。@我国K事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处 分自己民事权利和诉讼权利。”这是民事诉讼处分原则最直接的法律依据，这一原则的 核心内容是当事人对自己的实体权利和程序权利具有支配的决定权。
随着诉讼观念的变化以及对大陆法系的融合和借鉴，处分原则贯穿于我国民事诉讼 的整个过程，具体表现为：第一，诉讼只能因当事人行使起诉权而开始。没有当事人向 人民法院启动诉讼，人民法院不能依职权丌始民事诉讼程序，“不告不理原则”是最好 的体现。第二，诉讼开始后，审判范围、形态及限度由当事人决定。法院的审判对象、 审判范围、保护方法均由当事人决定，法院不能依职权任意扩大或者缩小当事人选择的 保护范围和方法。例如：对于当事人在一审屮没有提出的或者已经撤回的请求，人民法 院不能做出判决。第三，诉讼程序的结束也可以由当事人决定。民事诉讼过程中，当事 人可以行使处分权，结束诉讼程序。例如：诉讼程序开始后，原告对以放弃诉讼请求或 者变更诉讼请求，双方也可以自行和解或者提请调解这一系列的方式来结束诉讼程序。
处分原则的核心是当事人依法享有处分权。处分权是指当事人依法享有的决定是否 行使以及如何行使诉讼权利的具冇约束力的利益和自由。@依据处分对象性质的不同， 处分权可以分为实体处分权和程序处分权。前者是指诉讼中对实体权利的处分，如当事 人起诉时可以提出诉讼请求，在诉讼屮可以变更、放弃诉讼请求等；而后者则是当事人 对程序权利的处分，如当事人可以决定是否起诉是否上诉，终审裁判发生法律效力后当
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事人还可以决定是否申请再审等。两种处分权在诉讼屮相互依存。对实体权利的处分需 耍通过对程序权利的处分来实现，而对程序权利的处分则是为了维护实体权利。然而, 在民事诉讼屮，当事人行使撤诉权就是一种典型的程序性处分权，应该得到尊重并保障 实施。
（二） 完善撤诉制度有利于合理利用司法资源
我事诉讼理论认为，对当事人而言，撤诉是其行使处分权对自己的诉讼权利加 以处分的具体体现；对法院而言，当事人撤诉是其法定结案方式之一。从撤冋起诉的效 力上看：第一，诉讼程序终止，视为未起诉。原告撤诉，宵接的法律后果就是终止诉讼, 法院停止对案件的审理，诉讼程序冋到未起诉的状态。但是，诉讼程序的消灭并不意味 着实体程序的消火，如果实体权利从起诉至撤诉之吋未超过法律规定的存续期间，原告 可以就同一事由再次向法院提起诉讼。由此可见，撤诉制度的确立与适用，不仅使当事 人对其权利的处分有了相应的制度保障，而_H.也使人段法院在充分尊重当事人意愿的基 础上合理利用司法资源，从而避免无谓诉讼的继续进行。a）第二，诉讼费用由原告承担， 减半征收。我W《人K法院诉讼收费暂行管理办法》第23条规定：“撤诉的案件，案件 受理费由原告承担，减半收取。”如此规定不仅可以弥补法院所耗费的部分司法资源， 又有利于息诉，也可以在一定程度上限制原告的撤诉权。
此外，在民事诉讼的审限设计中可以看出：民事诉讼的审限较长，也许有利于案件 真实的发现，但是较长的审限却不利于纠纷的快速解决，从而使纠纷长久处子悬而未决 的状态。然而，撤诉制度的设置则恰好可以弥补这一缺陷。由原告基于与对方当事人的 协商和解而撤回诉讼请求，那么双方间的纷争则可以在较短的时间内解决而无需经过漫 长的证据调查和庭审以及等待判决的过程，同时也使法院可以缩短办案周期，减较法官 撰写文书的工作量，提高办案效率，从而使司法资源得到更合理的分配和利用。
（三） 完善撤诉制度有利于实现当事人诉权平等
当事人权利平等，是指当事人T等的享用实体权利和T等行使诉讼权利。诉讼权利 平等原则首先体现在立法上对当事人诉讼权利的平等分配，其次，法律要保障和便利当 事人平等的行使诉讼权利。众所周知，诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事 人之间合理的分配程序性和实体性权利和利益的过程，它木质上要求将公正作为其最好 的价值。而一项诉讼程序能够充分的发挥当事人的积极性、主动性，保障裁判者处子中 立地位，减少个人偏见，并将判决建在当事人和社会公众乐于接受的基础上，那么，依 照该诉讼模式设计的W事诉讼程序就是公正的。
在诉讼制度屮，一方享有起诉权，另一方就享有应诉、反诉权；一方享有撤诉权， 另一方就享有限制撤诉的合意权；上述权利正是分属于当事人双方具有相互对应性的权 利，也充分体现了当事人之间诉讼权利的平等。从各国立法屮我们不难看出，大部分国
江伟.民事诉讼法[M].高等教育出版社,2004. 286.
家撤诉程序屮有这样一个规定“撤诉以被告接受为原则”，其□的就是要在双方当事人 中求得诉讼权利上的平等和追求胜诉权的平等，使其实现期待利益和减少实际损失。同 吋也符合诉讼屮法官要充分保障双方当事人的程序参与权并应平等的对待当事人给予 他们在程序中积极进行诉讼活动的机会和权利这一要求。撤诉制度中当事人诉讼权利的 对应性配置保证Y双方攻击与抗辩力量的平衡，是当事人诉讼权利平等的直接体现。
二、我国民事撤诉制度存在的问题
撤诉，体现了当事人意思自治的处分原则，是法院的法定结案方式之一。然而，我 W民事诉讼法对撤诉制度的规定比较粗略，零散，有许多不完善之处，笔者对我W撤诉制 度存在的问题，具体分析如下：
(-)立法上存在的缺陷
缺少撤诉后再起诉和再撤诉的必要限制
对于当事人是杏可以再起诉，最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法〉若干问题的 意见》第143条规定：当事人撤诉或人K法院按撤诉处理后，当事人以同一请求再次起 诉的，如果符合起诉条件，人民法院应当受理。由此可见，撤诉后，只耍当事人符合《民 事诉讼法》第108条规定的起诉条件就可以再诉。虽然各W法律儿乎无一例外地允许当 事人撤诉后再起诉，但大多数W家对再起诉的次数上是冇限制的。例如：英U法律规定, 被告进行实质性答辩后原告撤诉的，再起诉须经法院许可；美国法律也规定，在被告提 出实质性答辩前，同一诉讼不得提出三次，在被告提出实质性答辩后，一般也允许原告 再起诉，但如果原告以前曾在任何联邦法院或州法院自动撤回过诉讼的，就不得再次起 诉。$法律对当事人再诉权利的无任何限制，这样使得当事人可以就同一诉讼请求反复 启动诉讼程序。这样会给那些滥用诉权者有机可乘，使被告陷于永无止境的诉讼烦恼屮。
允许原告撤诉后反复起诉、撤诉，不仅被告的主体地位得不到法律应有的尊重，而且浪 费了U家稀缺的司法资源，损害了国家法律的尊严和权威更不利于诉讼H的的实现。
没有计算撤诉后诉讼时效的具体规定
我国《W法通则》第140条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者 同意履行义务而中断。”由此可见该条将起诉列为诉讼时效中断的情形之一。但是，对 于原告起诉后乂撤诉，诉讼时效是否重新计算这一问题在我W现行的比事诉讼法屮并没 有明确的规定。如果撤诉不引起诉讼时效屮断，这表示当事人只能在剩余的时效内再次 起诉。反之，如果撤诉引起诉讼时效的屮断，那就意味着当事人在撤诉后的相当长的一 段时间里都可以再次起诉。作为对当事人诉权的保护期间，诉讼时效的规定对当事人来 说是意义重大的。目前大多数W家和地区的法律对撤诉是否导致诉讼时效屮断这一问题
①左M洋.撤诉制度若千问题探讨. . chinalawedu. news/2004. 2009-9-23
都有明确的规定，如《德国民法典》第212条、《H木民法典》第149条、我国台湾地 区《民法典》第131条等等。
诉讼吋效的松短决定着法院对当事人权利主张的保护期。只有法律明确规定撤诉行 为对诉讼吋效的影响，当事人才能对自己行为的法律后果作出正确的预期，为追求自身 利益最大化作出正确的选择，使自己与对方当事人的纠纷及吋获得解决。但是，我国的 《比法通则》和《比事诉讼法》都没有明确规定撤诉对诉讼吋效的影响，这导致了在实 际操作屮各地法院的做法不一，使国家法律的尊严与权威受到了损害。
（二） 撤诉权与审判权配置的失衡
民事诉讼法第131条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民 法院裁定。”第156条规定：“第二审人民法院宣告判决前，上诉人申请撤回上诉的，是 否准许由第二审人民法院裁定。”由此可见，法院的准许是撤回诉讼的要件之一，当事 人句法院提出撤诉申请后，如果法院认为当事人的撤诉申请存在违法行为，或者损害国 家、集体和他人合法利益的，就会裁定不准当事人撤诉。立法者认为这种方式可以对违 法行为进行纠正并能保护W家、集体和他人的合法利益，然而，司法权木应该是中立、 消极、被动的，只有法官保持被动，做到“不告不理”，才能实现法官的屮立而处于一 种超然的地位，也才能保证双方当事人平等的参与诉讼程序，发挥程序主体的作用，最 终实现诉讼公正。即便当事人确实存在迮法行为，法院也不应该通过以裁定不准撤诉这 种方式来追究当事人的法律责任，而是应该采取司法建议的方式将M题交由有关部门处 理。
“从性质上说，句法权本身不是主动的。要想使它行动，就得推动它。”""法院对撤 诉权的过分干预会限制了当事人的处分自由，违背Y法院中立性的要求。此外，人民法 院对撤诉的裁定，没有严格具体的条件制约，没有完善的公正的程序保障，也没打赋予 当事人撤诉权救济的途挽，只是原则性的规定。@从而导致在司法实践屮审判人员滥用 裁定权、专横臆断，致使司法腐败的发生。在实践中，法官经常在相当长的时间里对当 事人的撤诉申请不作处理，无端增加了当事人的心里负担。更有甚者，法院为图省事, 对当事人的准予和不准予撤诉仅仅釆用口头方式，之后如果法院继续审理案件，当事人 也无法举证，这种裁定使用方式的不规范化严重侵害Y当事人的利益，也减损了法院的 司法权威。
（三） 被告利益保护的缺失
通常认为W事诉讼的结构是一个等腰三角形，在此三角形中，法院是顶角，相等的 两个底脚代表双方当事人奋着平等的诉讼地位，应当享奋平等的诉讼权利。是，在我
季卫东.法治秩序的构建[M].北京:中国政法大学出版社，1999. 53.转引自:赵娜.民事诉讼制度研究[D].北 京：中国政法大学.2008.
冉俊.民事撤诉制度研究[D].安徽大学.2005.转引自:司英华.论民事诉之撤回[D].重庆:西南政法大学.2009.
国的撤诉制度屮，无论是原告申请撤诉还是法院按撤诉处理，都采用法院单一许可制。
撤诉只在法院和原告之间进行，而作为两造之一的被告，其程序主体地位被空前的漠视。
冈此，我岡现行的撤诉制度屮，原被告双方诉讼权利配置严重失衡，制度设计只维护丫 原告一方的利益。这违背了公平原则和当事人诉讼权利平等原则。
基于处分原则，原告有提起诉讼的权利，也有撤冋诉讼的权利。但是，我们知道在 比事诉讼进程中，任何一方的诉讼行为都会或多或少的对对方当事人产生影响。当原告 提起诉讼后，被告除了应诉之外别无选择。为了得到有利于自己的结果，被告难免要投 入一定的诉讼成木。这个吋候，一旦原告撤诉，被告为诉讼所做的一切努力将没有任何 冋报，这样无疑是有悖于公正的。其次，如果原告申请撤诉是为Y规避败诉的风险而不 是真正解决双方当事人之间的争议，那么这个吋候被告很有可能是希望诉讼可以继续进 行的，也期待法院的终局裁判可以使双方的民事争议彻底得到解决，使当事人的权利义 务得以确定并从诉讼中解脱出来。而撤诉被视为自始未起诉，原告还可以再次起诉，甚 至反复起诉并撤诉，这不仅造成了程序的动荡，也浪费了司法资源，更是损害Y处于程 序主体地位的被告的利益。
此外，我国的民事诉讼法在对当事人一方缺席吋区分原、被告作出了不同的规定, 即原告缺席吋按撤诉处理，被告缺席吋则作缺席判决。?法律区分原、被告对缺席的处 理作出的不同的规定严重忽视Y被告方的诉讼权利，破坏了防御平衡的诉讼结构，不符 合现代诉讼价值理念，也损害了法律的公正。
三、国外民事撤诉制度的解析及借鉴
当今世界的民事诉讼法制，人致分为英美法系民事诉讼制度和人陆法系民事诉讼制 度。觅然两人法系存在截然不同的诉讼形态，但是民事撤诉制度却是两人法系共有的内 容。
(-)国外民事撤诉制度的解析
日本撤诉制度的解析
在口本，撤诉制度被称为诉的撤销，日本《新民事诉讼法》规定了 “撤冋诉讼”和 “拟制撤回诉讼”，二者共构成了 FI本的民事撤诉制度。
首先，撤冋诉讼。撤冋诉讼是指原告撤冋自行提起的诉讼。诉的撤销一i实施，其 诉讼被视为未A法院起诉，从而终止诉讼程序。笔者认为冇四个方面值得分析：
第一，撤冋诉讼的主体。依据《新民事诉讼法》的规定，实施撤诉行为的当事人必 须具备诉讼行为能力，而且如果诉讼行为是由代理人实施的，代理人还必须具冇相应的 诉讼代理权。同时，对当事人W他人的犯罪行为而违背自己的真实意思所作出的撤诉行
①元伟伟、牟泶平.我国R事诉讼撤诉制度存在的问题及解决对策[J].泰山学院学报.2006(29, 4).
为，当事人可以主张撤诉无效。第二，撤回诉讼的方式。《新民事诉讼法》第261条第 3款规定：“撤回诉讼应以书状进行。但是，在口头辩论、辩论准备程序或和解期H, 不妨以口头进行。”也就是以书面撤诉为原则，口头提出为例外。第三，撤冋诉讼是否 须经被告的同意。依据《新比事诉讼法》第261条第2款的规定，如果是在对方当事人 对于木案已经提起准备诉状或在辩论准备程序屮已经做出陈述或在U头辩论后才提出 撤回诉讼的，非经被告同意，不发生效力。
其次是拟制撤回诉讼。拟制撤回诉讼是指案件在一审的过程屮，如果双方当事人有 懈怠参与诉讼的情形，法院依职权终结诉讼并产生与撤回诉讼同样的后果。有两种情形 可以被视为拟制撤回诉讼。第一，双方当事人在口头辩论或在口头辩论准备程序的期日 均未出庭，或者里到庭但不进行陈述而退庭，并在一个月以内不申请制定期H。第二, 双方当事人连续两次在UI头辩论或者辩论准备的期hl均不出庭或出庭但不进行陈述而 退庭。上述两种情形均产生与撤回诉讼同样的消火诉讼的结果。?
英国撤诉制度的解析
英国是英美法系典型代表国家之一，实行当事人主义诉讼模式，1999年4月26 H 生效的《英网民事诉讼规则》（在该部分简称规则）设专章对这一制度做Y详细的规定， 具体内容如下：
首先，关于撤诉的适用范岡。根据《规则》的规定，原告可以随吋撤冋全部或部分 诉讼请求，如有多个被告的，则原告可对所有被告或对其中任何被告撤回全部或部分诉 讼请求然而，为丫防止原告滥用撤诉权，《规则》规定了特殊情形下原告撤诉的情况 第一，如果在诉讼中，法院已签发临吋性禁令或者任何当事人已经句法院提供扔保的, 原告撤诉以法院准许为前提。第二，原告已接受屮期付款（包括自愿的和法院强制的屮 期付款）的，除非进行中期付款的被告书面同意或得到法院准许，否则原告不得撤诉。
第三，如果一个案件屮有一个以上的原告，则撤诉要以其他原告涔书面同意撤诉或得到 法院准许撤诉为前提。
其次，关于撤诉的程序。英国的撤诉分为三种情形：第一，原告撤冋诉之全部或部 分，须向法院提交撤诉通知书，以及句诉讼中的其它各方当事人撤诉通知书副本。第二， 原告要在提交给法院的撤诉通知书屮阐明已经向其它各方当事人送达了撤诉通知书副 木。第三，如果撤诉须取得其它当事人同意的，则还应当在撤诉通知书中附加其它当事 人同意书副木。此外，如果案件涉及多名被告的，则撤诉通知书须载明所涉及的所有被 告。
美国撤诉制度的解析
白绿铉［译］.日本新民事诉讼法.中国法制出版社，2000. 97.转引自：赵娜.民事诉讼制度研究［D］.北京： 中国政法大学.2008.
英国民事诉讼规则［M］.徐听译.北京：中国法制出版社，2001. 200.转引自:司英华.论民事诉之撤回［D］.重 庆：W砌政法大学.2009.
撤诉制度在美国被称为诉的撤销，根据《美国联邦民事诉讼规则》（该部分简称规 则）第41条的规定，诉的撤销有两种形式：一种是自愿撤销诉讼，另一种是非自愿撤 销诉讼，并针对两种撤诉形式分别规定了不同的要件。?具体如下：
自愿撤销诉讼，是指原告自愿向法院撤回起诉。原告可以在三种情况下句法院提出 撤销诉讼的申请。第一，在向对方当事人送达答辩状或即决判决的申请书之前提出撤销 诉讼的通知书。此时，原告撤销诉讼不必征得被告的叫意也无需得到法院的许可。第二, 在被告答辩以后。此吋里然原告仍可以自愿撤销诉讼，但是必须征得被告的同意或法院 的许可。第三，以原告和被告关于撤销诉讼达成的撤销协议为前提，原告可以提起诉的 撤销。但是，在这种情况下，原告必须提出由出庭诉讼的全体当事人签名的撤销诉讼协 议书，而且撤诉后原告可以基于同一请求重新提起诉讼。
自愿撤销诉讼的后果是诉讼程序的终结，并不涉及原告的实体权利，原告可以基于 同一请求就同一被告再次起诉。然而绝对的权利是不存在的，为了给予原告的撤销诉讼 的权利一些限制，防止其滥用诉权，《规则》规定，“如果曾在任何联邦法院或州法院撤 销过诉讼的原告基于或包括M—请求提出的撤销诉讼，该撤销通知书具有与实体判决同 等的效力。”@也就是说法院在准许原告就同一请求作出的第二次撤诉的同时，会作原告 不得再起诉的登记，以禁止原告就同一请求的第三次起诉。
非自愿撤诉是法院根据原告的行为所作出的推定性撤诉，即视为撤诉。@非自愿撤 诉的启动是因被告的申请，而非法院的职权，这一点充分的体现了美国W事诉讼中当事 人程序主体地位，彰显美国的当事人主义诉讼模式。被告可以基于以下理由提出非自愿 撤诉动议：原告没脊采取适当的步骤推动案件走向宣判；原告没釘出席预定的庭审或者 审前会议；原告持续不断的延误时间或者申请延期；延长丫通常的吋间。?当然，法院 会审查被告的动议，一旦法院通过被告的动议，原告的诉讼将会被驳回而且禁止再诉, 除法律另有规定外。
（二）国外民事撤诉制度对我国的借鉴
通过前面对国外民事撤诉制度的介绍，笔者认为各国在民事撤诉的规定上有以下几 个方面是值得我国借鉴的：
第一，撤诉的形式。H木《新民事诉讼法》第261条第2款：“撤冋诉讼，如果是 在对方当事人对下木案已经提出准备书状或在辩论准备陈述中已经陈述或者在已经开 始U头辩论后提出的，非经对方当事人同意，不发生效力。”《美国联邦民事诉讼规则》 第41条第1款规定:“在对方当事人送达答辩状或将判决书送达之前的任何吋候撤销诉
张家慧.处分原则下当事人的诉讼行为[J].现代法学.2005（27, 3）.
美国联邦民事诉讼规则证据规则[M].白绿铉、卞建林译.北京:中国法制出版社，2000. 79.转引自:司英华.论 民事诉之撤回[D].重庆:西南政法大学.2009.
司英华.论民事诉之撤回[D].重庆：西南政法大学.2009.
汤维建.美国W事司法制度与民事诉讼程序[M].北）^中W法制出版社，2001. 476.转引自：司英华.论民事 诉之撤回[D].重庆：囲砌政法大学.2009.
讼通知书，在不必送达答辩状的情况下，则应在开庭审判或庭审提供证据之前提出 巾此可见，国外一些国家为了防止原告滥用撤诉权，切实保障被告的利益，都赋予在诉 讼屮已经进行答辩的被告对于原告撤诉的同意权，以此展示和贯彻当事人地位平等原 则。
第二，被告应诉答辩后原告撤诉以被告同意为原则。各国的一般规定是在被告作出 答辩以前，允许原告自巾撤诉。但是，如果被告已经进行答辩，他对诉讼的结果也有了 期待利益原告的撤诉能否发生效力就要受到被告同意的限制。这主要是基于当事人诉讼 地位平等的原则，防止原告滥用诉权以保护被告的利益不受侵害。
第三，撤诉的效果。在两大法系主要国家的民事撤诉制度屮，当事人撤诉仅仅引起 诉讼的终止，诉讼又恢复到起诉前的状态，并不涉及原告的实体权利。因此，允许原告 就同一纠纷再次起诉。如法国民事诉讼法规定：“撤回诉讼并不引起舍弃诉权，仅引起 诉讼消火。” H木比事诉讼法规定：“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属。”但 是，为防止原告滥用诉权而使程序陷入不安定状态，各国的立法也对撤诉后的再行起诉 规定了一定的限制条件。如H木规定在判决作出之后的撤诉就不得再提起同一之诉，而 美国也规定Y“两次撤诉规则”对再行起诉的次数进行限制。此外，就诉讼费用的负担 问题，两大法系的规定也大抵相同，除非当事人就诉讼费用达成协议外，巾原告承担撤 诉部分已支付的诉讼费用。
、完善我国民事撤诉制度的建议
我国现行民事撤诉制度在理论和实践中都出现了各种各样的不足，已经无法适应社 会主义市场经济发展的需要，经济的发展呼唤更合理的上层建筑。笔者基于上述对我国 民事撤诉制度祥在的问题的分析，遵循科学的诉讼理念，学习和借鉴其他国家的先进的 立法规定，对我国民事撤诉制度的改革提出一些建议。
(-)进一步完善有关撤诉制度的立法
1.限制原告申请撤诉的次数
我国法律应该把诉讼分为不同的阶段，对在每一阶段原告撤诉的提起做出不同的限 制，以此对原告再次起诉的行为实施相应的法律控制和制约。
首先，对于原告在被告答辩之前撤冋起诉的，可以再行起诉并且不做任何限制。W 为此时被告尚未为诉讼做出实质的准备，法院也未付出太多的资源，原告再行起诉的行 为无论是对被告还是对原告造成的损害都是比较小的。
其次，应该在我过民事撤诉制度中设立“二次诉讼规则”来制约原告再行起诉的行 为。也就是说，原告只有两次行使撤诉权的机会。这一规则应该适用在原告在法院做出
①司英华.论民事诉之撤回[D].重庆:西南政法大学.2009.
终局判决后，或者在被告已经提交Y答辩状进行Y实质性的答辩后再提出撤诉的情况。
在这种情况下法院在原告第一次行使撤诉权吋可以M意其撤回诉讼，但是，当原告就同 意诉讼请求提起相同的诉讼，并再次行使撤诉权的话，法院在准许其撤诉的同吋，应该 做出原告不得在起诉的登记，从而禁止原告就同一诉讼请求同一诉讼标的提起第三次诉 讼。由于法院已经作出终局判决，若原告此吋再行使撤诉权，则意味着法院的判决无效， 在此之前付出的人、财、力也付之东流，如果原告再行起诉，法院则必须一切重新开始, 如此反复不仅浪费司法资源更对法院判决的权威造成了极大的冲击。所以，为Y维护法 院判决的权威和稳定，将原告再次起诉的权利限制在两次以内比较妥当。
2.明确撤诉后诉讼时效是继续计算还是重新计算
我国《比法通则》第140条规定：“诉讼吋效因提起诉讼、当事人一方提出耍求或 者同意履行义务而中断。”由此可知，诉讼时效的中断是以义务人知道权利人向其主张 权利为分界点的，一旦义务人知悉权利人內其主张权利，诉讼时效即中断。在民事撤诉 制度中，判断诉讼吋效是否中断也应遵循这样的原则。
第一，原告在起诉状副木送达被告前撤诉的，诉讼时效不发生中断。由于原告启动 诉讼程序后在起诉状副木送达被告之前，被告并不知道原告已经向其提起诉讼，至少法 律上可以推定其不知道。此时原告撤诉对被告弁不造成任何损害，而且也上述诉讼吋效 中断的应遵循的原则和精祌，所以诉讼吋效不应该中断。
第二，原告在起诉状副木送达被告后再撤诉的，诉讼时效应该中断。因为起诉状副 木送达被告后，被告得知原告向其主张权利，符合民法关于诉讼吋效屮断的立法精祌， 此吋原告撤诉，诉讼吋效应该中断，重新计算。按照笔者对撤诉制度的设计，被告在接 到原告起诉状之后做出实体答辩，原告的撤诉申请要经过被告同意，此吋原告能否通过 撤诉使诉讼吋效中断由被告决定。所以，我们不必扪心诉讼吋效中断会导致原告滥用诉 权，冈为被告完全可以通过行使同意权来阻却原告可能滥用诉权的机会，让当事人自己 做出选择也是对当事人程序主体地位的尊重。因此，若原告在起诉状副木送达被告后再 撤诉的话，诉讼吋效应该中断，重新计算。
（二）加强对法院权力的限制
第一，取消法院的实质审查权，只赋予法院形式审查的权利。具体而言就是，当事 人撤诉如果满足以下条件：第一，当事人以书面或口头的方式提出撤诉申请；第二，撤 诉是当事人自愿的行为；第三，撤诉申请是在法定期间内提出；法院就应允许当事人撤 诉，从而终结诉讼。因为法院应是一个中立的消极裁判者，而不是主动的追诉者，申请 撤诉屮合法性要件的设置和法院的审查，出发点在于禁止当事人以撤诉的方式侵害国 家、集体或者他人的合法权益以及规避法律或逃避法律制裁。但是W事诉讼人多是有关 私权纠纷的诉讼，几乎不涉及公益，即使诉讼可能侵犯到公益或私益，也应当由其它国 家机关或者受害人请求保护或制止，丼非由法院偏离中立消极的裁判者地位而主动追 诉。0现行的民事诉讼法是计划经济的产物，又受“公私不分”和“国家干预思想”的 影响，充斥着浓厚的超职权主义色彩。在市场经济条件下，独立的利益主体通过撤诉去 损害国家、集体利益是没有合理根据的。冈为市场经济条件下每个民事主体的利益都是 独立的，个人利益、集体利益和W家利益息息相关的观念，基木上只在抽象意义和政治 意义上有其逻辑前提，然而，这在市场经济实际运行屮则难以自圆其说。@所以，法院 拥有实质审查权是不合理的。
第二，规定审查撤诉的期限。将法院审查撤诉的期限规定为7天，因为人民法院审 查起诉的期间也为7天。这样的规定可以是起诉和撤诉都有明确的时间限制，也使当事 人对自己诉讼行为的法律后果可以进行合理的预期，使双方当事人之间的纠纷能够及吋 得以解决，W事法律关系能及时得到确定。另一方面，也可以很好的防止法院怠于处理 原告提交的撤诉申请的情况。
(三)加强对被告利益的保护
赋予被告特定情形下的同意权
第一，在被告尚未提交答辩状或作出实际答辩之前，当事人可以随吋撤诉。所谓实 际答辩，是指被告应向法院提交答辩状或作出第一次有关案件的口头陈述或口头辩论。
根据我国W事诉讼法的规定，撤诉的有效与否，巾法院审查裁定而非经被告同意，我们 不能完全否定这一规定，因为在被告没有做出实际答辩前，被告并没有付出太多诉讼成 本，所以这个时候不需经过被告同意而允许原告撤诉是合理的。
第二，在被告提交答辩状或做出实际答辩后到判决确定前，若原告提出撤诉，要征 得被告的M意。被告按期答辩后，诉讼就是巾原告、被告、法院等诉讼主体“共M共有” 了，这种共有决定他们的权利义务都是息息相关的，尤其是原告和被告。因为在诉讼屮 巾于原告的起诉可能在客观上已经影响到被告的利益，如果撤诉只取决于原告和法院, 那么就会造成原、被告诉讼权利的失衡，导致原告起诉，被告就得被动地应诉；原告撤 诉了，被告又只能被动地退出。这样，被告不仅丧失了追求胜诉的权利和机会，而且凶 应诉而投入的人和物也将因原告的撤诉而“血木无归”，所以，其合法利益根木得不到 有效的保障。因此，撤诉应当征得被告的同意。另外，当事人的诉权和法院的职权不能 相互取代。诉讼权利体现了当事人在诉讼屮的利益倾向，是当事人在诉讼屮攻击防御的 手段，而法院的职权更多的站在“公”利益的角度作出决定，不可能完全保护被告的利 益，如果被告利益与公利益冲突吋，法院甚至可能损害被告的合法权益。冈此，不给被 告相应的权利，其结果只能是法院权力的滥用和被告权利的沦丧。
法律应对原被告缺席作统一的规定
第一，当双方当事人有懈怠参与诉讼的情行吋，按撤诉处理。具体规定可以参照H
司英华.论民事诉之撤回[D].重庆：四尚政法大学.2009.
杜睿哲.民事撤诉制度的检讨与完善[J].西北师大学报.2000(6).
木的拟制撤诉制度：首先，双方当事人在口头辩论或在口头辩论准备程序的期H均米出 庭，或进行者甩到庭但不陈述而退庭，丼在一个月以内不申请制定期H。其次，双方当 事人连续两次在U头辩论或者辩论准备的期U均不出庭或出庭但不进行陈述而退庭的。
我们可以根据以上两种情况推定双方当事人均无心再诉，因此可以按撤诉处理。
第二，将原告“拒不到庭”和“中途退庭”的情形纳入缺席判。从世界各国民诉立 法来看，无论是原告缺席还是被告缺席，均属缺席审判制度所调整的对象，而非撤诉制 度所规范的范畴。$‘我国立法应该一视同仁，将原告“拒不到庭”和“屮途退庭”的情 形纳入缺席判决的范畴，即，若原告祀不到庭或者中途退庭，法院将可以根据被告一方 的证言证据做出不利于原告一方的缺席判决。冈为，如果仅有原告一方缺席就按撤诉处 理的话，则难以维护程序的稳定，保护被告另一方的利益，所以法院应当继续审理，巾 出席法庭的一方当事人陈述、辩论，并依照查明的事实、证据和缺席一方当事人提交的 诉讼材料做出缺席判决，如此才是保护当事人合法权益，实现诉讼公正的正当之举。
作为民事诉讼的一项重要制度，作为民事诉讼屮的一项重要制度，撤诉制度充分体 现了处分原则、当事人诉讼权利平等原则，有着重大的理论与实践意义。在司法实践中, 民事撤诉既是当事人处分自己权利的有效手段，也是人民法院审结案件的一种方式。因 此，科学合理的比事撤诉制度是保障当事人处分权，维护司法公正的重要前提。木文在 对民事撤诉制度进行重新构筑的过程屮，力图对与撤诉制度相关的问题都进行深入的分 析和论述，但通过木文的写作，笔者深深地感觉到比事撤诉制度改革是一项系统工程, 由于自身能力的局限，也缺乏相关的实践经验，木文对撤诉制度的很多问题都没有论及, 对于程序细节的构筑也不够具体，对此笔者深感遗憾，也有必耍对撤诉制度继续努力进 行研究。笔者写作木文仅在法律理念和制度构建的框架上对民事撤诉制度进行Y重构， 希望可以抛砖引玉，引起诉讼法学理论界和司法实务界对W事撤诉制度的重视，在理论 上进行深入研究，在立法上进一步完善，在实践中给予认真对待。
①廖永安.W事撤诉制度比较研究[C].比较民事诉讼法凼际研讨会论文集.中凼政法大学出版社，2004. 529.转 引自:杨晓存.民事撤诉制度的反思与完普[D].河南:河南大学.2008.
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