摘要:“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度。中国没有对适用这项制度的条件做出具体规定,这赋予了法官巨大的自由裁量权。如何保证案件审理结果的一致性和相关法律的可知性、明确性,如何对公共秩序保留原则的适用加以限制,是我国公共秩序保留制度适用中面临的问题。
关键词:公共秩序保留;国际民商事法律关系;冲突规范
中图分类号:DF414 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)08-0160-03
公共秩序保留是国际法中一项重要的制度,在国际公法、国际私法、国际经济法中均发挥着重要的作用。“公共秩序保留”(reservation of public order)是我国法律上的称谓,而英美法国家则惯用“公共政策”(public policy)。“公共秩序保留”作为排除外国法适用的一种手段或制度,其产生可以追溯到意大利法则区别说时代, 经胡伯、孟西尼等国际私法学者的发展渐趋完善。1904年的《法国民法典》首次以立法的形式确立了该项制度。公共秩序保留已成为国际私法中一个公认的普遍原则[1] 。在日常的理论教学中,公共秩序保留制度的相关原理并不是一个难点,所谓“公共秩序保留”,是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。这项原则是基于维护本国社会统治、法律秩序和社会公共利益,是涉及外国法适用的一道安全阀,因此各国都持赞同的态度。
一、公共秩序保留制度的缺陷及修正
然而实践中,公共秩序保留制度存在着很多不确定性,在国际私法的法律选择和法律适用中,公共秩序保留较其他问题更为敏感和难以描述。这就给司法实践带来许多困难,增加了审判的难度。而公共秩序保留制度的适用与否对与之有着切身利益的跨国法律主体来说,有着十分重要的意义。维护内国利益的需要和法官的偏爱,使法官将适用这项制度的裁量权渐至滥用,以至这项制度被演为排除外国法适用的一项借口,彻底违背了这一制度的初衷,很可能使得当事方的合法利益不能实现。
造成这一现象的原因主要是各国国际私法都赋予了这项制度较大或很大的弹性,只对这项制度的适用条件做了原则性规定,很少确定具体标准,这就给法官裁量留下了很大空间。这或许是这项制度存在的真正意义。
虽然国际民商关系复杂多变,需要适用这项制度的情形也难有定规,所以这项制度的适用确实需要具有一定的灵活性,但如果弹性过大,必会危及法律选择和法律适用的确定性,当事人也将无法预见法律适用的结果。
随着国际私法的发展,试图解决这项制度弊害的思想被提出和重视。这项制度在适用中受到了限制。各国实践上主要采用两种主张,第一种是主观说,该说认为,法院地国依自己的冲突规范本应适用某一外国法,如果该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问具体案件适用该外国法的结果如何。主观说强调外国法本身的可恶性,不注重法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。另一种是客观结果说,该说认为,在援用公共秩序保留时,应区分是外国法的内容还是适用的结果违反法院地国的公共秩序。如果仅是内容上的违反,并不一定妨碍该外国法的适用,只有外国法的适用结果危机法院地国的公共秩序时,才可以援用公共秩序保留排除该外国法的适用。不能仅仅因为外国法的规定内容与内国法的规定不同就排除外国法的适用。这一做法的进步意义在于将着眼点从各国法律差异的表象层面转到适用不同法律的结果的实质层面,因为,无论如何,适用法律的结果才对法律关系和当事人有实质影响。该说重视个案的实际情况,区分外国法的内容还是外国法的适用结果违反法院地国的公共秩序,既能维护法院地国的公共秩序,又有利于个案公正合理解决,故为各国实践所普遍采用[2]。
在世界经济一体化的同时,各种区域经济一体化的步伐也在悄然加快,从规模最大的欧盟到北美自由贸易区,从亚太经合组织到今年刚刚成立的东盟自由贸易区,无不体现了这种国际交往的现状和未来发展趋势。随着世界经济一体化的进程加快,国际民商事交往愈加频繁,各国在经济上相互依存、分工合作,各种社会资源得到合理的配置。从国家间交往的层面上来说,和平与发展是当今时代的主题,而促进经济的发展是维护和平的坚实基础。随着各国经济发展所带来的国家间经贸关系的发展,是产生国际民商事法律冲突的经济基础。从私人主体方面来讲,跨国公司等国际民商事主体的足迹已经遍及世界的每个角落,这标志着世界经济一体化的广度和深度都在增大。事物的两面性决定,存在优点的同时,肯定存在缺陷。各国以及国际民商事法律关系主体在从中获利的同时,也同时面临着世界经济一体化带来的种种问题。
在国际私法领域,跨国民商事法律主体在从事国际民商事交往过程中难免产生法律冲突。其含义为调整同一社会关系或解决同一法律问题的不同国家或地区的法律之间,由于内容的差异而导致相互在效力上的抵触。一般来讲,只要各国法律对同一问题做出了不同规定,而当某种法律事实将不同的法律规定联系在一起时,法律冲突就会产生。事实上,各国法律制度的冲突很难通过统一国际实体法的方式得到协调,这就决定了国际私法的间接调整方式在此领域内有难以替代的重要作用,即通过国际私法领域的特殊方式——冲突规范来解决。公共秩序保留制度在冲突规范的适用上发挥着非常重要的作用。
冲突规范是间接调整规范,其原理为通过法院地的冲突规范寻找准据法进而确定当事人的权利义务责任的调整方法。其特点为法院由于经冲突规范的指引,最终适用外国的实体法来解决国际民商事法律冲突的方法。在这个过程当中,如果法院援引的实体法与法院地国的根本利益或公序良俗相背离,根据这样的法律做出判决,判决的执行的可操作性,判决执行可能对法院地国的秩序或重大利益造成不利影响。例如,西班牙规定结婚的年龄为女性12周岁、男性14周岁。如果13岁的西班牙女孩和25岁的中国人在西班牙结婚,来到中国定居,对于这种婚姻效力的承认是否会对中国的公共秩序造成影响?我国不承认一夫多妻制,如果我国法院依据某国法律承认定居在我国的该国公民的一夫多妻的婚姻效力,是否对我国的根本利益造成影响?在国际民商事诉讼领域,对于外国法院的判决的承认和执行的内容中如果有与我国根本利益相抵触的规定时,或者在司法协助领域外国请求的送达方式如果与我国的规定相抵触,我国是否应该援用公共秩序保留原则加以拒绝?
二、解读我国公共秩序保留制度的立法现状
我国对公共秩序保留制度一贯持肯定的态度。早在1950年,中央人民政府法制委员会在《关于国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出,对于中国人与外侨,外侨与外侨在中国结婚或离婚问题,我国婚姻登记机关应不仅适用我国的婚姻法,而且应在适当限度内照顾到当事人本国婚姻法,以免当事人结婚或离婚被其本国认为无效。但适用当事人本国婚姻法以无损我国的公共秩序也不违背我国目前的基本政策为限度。我国《民法通则》第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违反中华人民共和国公共利益”。我国《民事诉讼法》第268条也规定,凡我国人民法院对申请或者请求承认和执行的外国判决、裁定,经审查后认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的,不予承认和执行,我国在与许多国家签订的司法协助协定中,也都订有公共秩序保留条款。
三、我国公共秩序保留制度司法实践
但实践中,中国上述国际私法方面的规定没有对适用这项制度的条件做出具体规定,使人对法官能否恰当适用难免担忧。
没有具体的标准和规定,这赋予了法官巨大的自由裁量权。如何才能保证案件审理结果的一致性和法律的可知性、明确性?应当如何对公共秩序保留原则的适用加以限制?下面以一国际私法合同领域案例加以剖析。
一名中国人到洪都拉斯一家赌场赌博,输钱后向赌场借款10万美元,并将这10万美元又输掉,且未偿还。开设赌场的洪都拉斯人到中国法院提起诉讼,要求法院判令借款人偿还借款。中国法律规定经营赌场是犯罪行为,但是洪都拉斯法律允许开设赌场。
需要探讨的问题是:本案中的合同关系是否成立?中国法院应如何适用法律?
本案中的借款合同是成立的。因为借款合同是在洪都拉斯签订并在洪都拉斯履行的,判断合同的效力应适用合同缔结地法、合同履行地法,即洪都拉斯法,根据洪都拉斯的法律,该借款合同具有效力。然而,洪都拉斯政府允许开设赌场的法律与中国禁止开设赌场的法律相抵触,中国法院可以适用公共秩序保留,排除洪都拉斯法律在中国的效力,驳回洪都拉斯人的起诉。然而,从另外一个角度进行分析,会得出不同结论。首先需要质疑的问题就是,根据公共秩序保留制度适用的结果说,该合同在中国法院被认定有效,会不会对中国的公共秩序造成影响?也就是说,洪都拉斯的法律的适用,会不会给法院地造成公共秩序的损害?表面上看,洪都拉斯的法律规定和中国的法律规定截然相反,如果按照主观说的标准来判断,如果该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触,即可排除该外国法的适用,而不问具体案件适用该外国法的结果如何。笔者认为,若从客观说的角度出发,从本案具体情况出发,根据我国《民法通则》第145条的规定,涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。根据此项规定,中国的法院应适用洪都拉斯的法律为准据法处理该案件,合同应被认定为是合法有效的,该合同的订立地和履行地都应在洪都拉斯,因此从合同的订立和履行的结果来看,该合同发生地和履行地都是洪都拉斯,既是法律规定不一致,但并没有对中国的公共秩序造成任何影响。至于在中国进行起诉,是因为被告的国籍和住所在中国,中国法院行使其属人管辖权而已。在洪都拉斯签订并履行的合同并没有对中国的公共秩序造成影响。因此从客观说的角度来讲,中国法院不应该援引公共秩序保留原则。
从另外的角度来说,本案中被告在洪都拉斯进行赌博,属于合法行为,按照属地管辖的原则,被告应该遵守当地的法律,履行合法债务,被告潜回国内,否认债务的合法性,实属规避法律的行为,况且对于此种债务有效性的承认对于中国的法院来讲,并不违反本国公共秩序,因其并未约定在中国境内履行,原告在中国起诉是一种行使法律救济权的行为。
综上,可以看出,由于我国法律相关规定的不明确,法官在审理此类案件时没有明确的依据。
但事实上,中国的实践却是以另一种情形让人担忧。据统计,在2002年中国法院受理的36件涉外民商纠纷案中,除两件分别适用美国法和香港法外,其他34件都适用中国(大陆)法,其中6件对为何适用中国法未做任何说明。这就是说,在绝大多数情况下,中国法院根本不需要运用公共秩序保留制度排除外国法的适用。
总而言之,公共秩序是一个笼统的、含糊的概念,各国在什么情况下运用公共秩序保留制度,是随着时间、国际国内形势、所涉及的问题以及其他条件的不同而变化着的。因此,不同时代、不同国家的学者,甚至同一国家的不同学者对这个问题不可能有统一的认识,我们没有必要也不可能要求政治制度、社会结构和历史文化传统等方面都不同的各个国家对于公共秩序有一个共同的统一理解。正如英国学者韦斯特莱克所说:“给公共秩序保留规定范围的企图从未取得成功,……只能由每个国家的法律,不论是通过立法机关还是通过法院,去决定它的哪一些政策是紧迫到必须援引它” [3]。这就是说,哪一种外国法的适用违反了内国的公共秩序,只能由内国的立法机关、法院或适用国际私法的其他机关去决定。因此,公共秩序的实际含义将随着国家制度的不同、时代的不同而产生深刻的差异。但并不是说一国对公共秩序的解释不受任何限制,至少国际法和国际社会公认的准则是任何国家都不能任意践踏和逾越的。另外,它只是“对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情”,这便是这个不确定概念中的确定内涵[4]。从这个角度来说,公共秩序保留的固有缺陷是很难通过立法加以明确的,或者,我们可以认为这正是各国采用公共秩序保留制度的原因所在。应在个人利益和国家利益、本国利益和外国利益之间,在不同的时期、不同的情况之下做出不同的取舍,以适应灵活多变的事物发展模式。我认为,我们应该本着一个原则,或者是大方向。虽然当前世界经济一体化的驱动下,各国间交往日益频繁,这种趋势给世界各国带来的利益是巨大的,每个国家都应当鼓励这种人员、物质资源的流动以强化资源的优化配置,尊重跨国民商事法律关系主体的交易选择,但是,同时应通过立法或司法解释尽量明确根本利益的含义,或借鉴西方国家的判例法模式,通过最高院的判例确立一系列典型有关公共秩序的案件的审判原则,使得跨国民商事法律主体在国际民商事交往中能够有法可依。
参考文献:
[1] 章尚锦,徐青森.国际私法[M].北京:中国人民大学出版社,2007:106.
[2] 韩德培.国际私法[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2007:145.
[3] Westlake: International Private Law[M].1925:51.
[4] 李双元,金彭年.中国国际私法[M]北京:海洋出版社,1991:159.
Discussion about the application of the reservation of public order system in the international
civil and commercial cases in our country
ZHOU Tian-shi
(Changchun tax college,Changchun 130117,China)
Abstract: “Reservation of public order” refers to a State court pursuant to conflict rules should apply to foreign law, as they apply with the vital interests of the forum State, the basic policy, the basic concepts of morality or the basic principles of law to the exclusion of its conflict applicable to a reservation system. In practice, there are a lot of public order to retain the system of uncertainty in the international private law and the law applicable to choice of law in judicial practice to bring many difficulties and increase the difficulty of the trial. China has no right to make the conditions applicable to the system specific provisions, which gives judges great discretion.How can we ensure the consistency and the outcome of the case to the relevant laws knowability, clarity, how to keep public order to limit the application of the principle of public order reservation system is applicable to our country face problems.
Key words: reservation of public order; international civil law relation; conflict rules