当代世界三大诉讼模式的审级制度沿着不同发展脉络，不约而同地汇入三级结构，其中蕴藏着一些共同原理，比如终审法院规模控制、上下级法院职能分层和权力双向制约、划分事实问题与法律问题、当事人权利事项与法官裁量事项界线分明，等等。这些技术规范的运用很大程度上决定了司法制度能否实现其统一性、正确性、正当性、终局性和权威性等价值目标。相比之下，中国现行审级制度的形成和演变受制于特定政治、经济、文化、历史背景，在技术原理上呈现为审级功能层次不明、运作方式大致相同的柱型结构。这种结构在职权主义诉讼模式中面临一系列技术困境，造成滥用审判权和滥用诉权行为的双重失控，加之时代变迁和司法正当性基础的嬗变，突显了两审终审制的原有缺陷，成为申诉、再审案件大幅上升的重要原因。最后，作者对中国建立有限三审制设想将面临的多方面困难进行了定性的预测。
关键词 审级上诉 司法 民事程序作者傅郁林，女，1965年生，北京大学法学院博士后流动站研究人员。
本课题是由福特基金会资助的“民事复审程序制度比较研究”课题的成果之一，曾提交于2001年6月以此为主题的研讨会，并以英语文本提交2002年“比较民事诉讼法国际研讨会”。在此一并感谢福特两任官员刘晓堤女士和张乐伦女士的多方帮助，导师江伟教授的悉心指导，范愉、张志铭、张卫平、陈瑞华等各位朋友的宝贵评点，中国各地各级法官的信息支持以及美、德法官和学者各种形式的交流。最后特别感谢方流芳教授令人深深受益的坦陈灼见。文中不足之处无疑由作者自负。
①原始资料参见1988年、1989年和1990年《人民法院年鉴》、1991—1998年《中国法律年鉴》、《人民司法》2000年第4期载1999年司法统计。另外，通过各种渠道申诉或向法院申请再审而未立案再审的数字远远大于正式统计数字，根据笔者对中部和北部两大城市中级法院申诉和再审案件的抽样调查，立案再审案件占申诉案件的比率大约为30%，其余均以口头或书面通知的方式驳回，未进入再审程序。在上述抽样调查案件中，对一审终审的案件申诉和再审的案件仅占再审案件总数的0.68%，因而笔者对此忽略不计。另参见江阶虎《两审终审：无法终审的现实》，载《中国律师》（京）1999年第10期。
自试行民事诉讼法颁布施行至今，中国二审判决被立案再审的比率逐年上升，至1999年已达25％①。这一令人震惊的数字揭示了一个无法否认的现实：两审终审制已名存实亡，司法的终局性已荡然无存，审级制度的主体结构正在被“例外”和“补救”程序冲击、剥蚀和瓦解。1990年代中期以来，这一现实逐渐引起关注和反思，建构三审终审制的讨论方兴未艾。
从世界范围来看，当代三大诉讼模式，即以英美为代表的“上诉制”、以法意为代表的“撤销制”和以德奥为代表的“更审制”划分审级结构三大模式的依据是各国最高法院的基本职能和运作方式。见J.A.Jolowicz & C.H.van Rhee(eds.),Recourse against Judgments in the European Union,p.8。，虽然基于历史传统和程序 结构的差异，所面临的程序问题和改革的具体环节各有侧重，然而，在审级制度上，普遍实行两级结构的传统模式却沿着不同发展脉络九九归一，最终汇入三级的司法等级结构。目前世界上实行两审终审制的国家已为少数例外，除了人口稀少的国家和州之外，只有以前苏联为样本的国家，而其中罗马尼亚已于1990年代将审级制度改为三级结构本文是在对大量国外民事诉讼资料进行综合分析和总结的基础上完成的，因而无法一一注释。主要参见The Council of Europe,Judicial Organization in Europe.1998,Th e Council of Europe Press; J.A.Jolowicz & C.H.van Rhee(eds.), Recourse against Judgments in the European Union. Kluwer Law International, printed in Great Britain, 1999; Peter E. Herzog & Delmar Karlen, Attacks on Judicial Decisions. In Under the Auspices of the International Association of Legal Science, vol.XVI, C ivil Procedure, 1982; Daniel John Meador & Jordana Simone Bernstein, Appella te Courts in the United States. St.Paul, Minn: West Publishing Co., 1994; Mary An n Glendon, Comparative Legal Tradition. St. Paul, Minnesota: West Publishing Co., 1985; J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), East European Law. Parker School of Columbia University, 1994—1998; Charles Platto, Civil Appeal Procedures Worldwide, St. Paul: West Publishing Co., 1992; Harald Koch & Frank Diedrich, Civil Procedure in Germany, Kluwer Law International, 1998; Catherine Elloit & Catherine Vernon, The French Legal System, Yale University Press, 1996; 另参见各国法院组织法和民事程序法典。。诚然，程序制度是文化和传统积淀的产物，简单地比较、借鉴和单向移植的思路无助于改变中国审级制度面临的困境。然而，仔细观察当代世界审级制度趋同发展过程及其背后的原因，使我确信，尽管各国司法大厦的风格各异，却仍有一些基本原理和技术规范为司法等级制所不可或缺，而支撑这些技术原理的基础，则是现代法治国家对于司法目标的一些基本共识，这种比较研究对于理解中国审级制度的技术缺陷、理念根源和变革出路颇具启发意义。
上篇 审级制度的功能和一般技术原理
比较法考察和历史考察表明，各国审级制度的建构思路以立法者对于司法统一性、正确性、正当性、终局性、权威性等价值目标的认同为基础，审级制度在实现这些功能方面的可能性则依赖于相应的技术规范。
一、维护司法的统一性
无论从司法制度的私人目的还是公共目的上看，司法的统一性在各国司法制度价值目标中都占有重要位置。“法律面前人人平等”是近代以来的法治理想，然而，“平等”、“公正”的含义不仅包括将法律平等、公正地适用于个案中的原告和被告，而且包括法律在整个管辖权范围内平等、公正、统一、一致地适用于每一个人。从国家治理技术来看，司法制度是实现社会控制的一种途径，审级制度正是通过司法等级制（judicial hierarchy）将国家的法律沿着审级结构的脉络辐射到整个辖区。然而并非任何审级结构都能够良好地贯彻或推行这一思路，实现司法统一的可能性很大程度上取决于审级制度能否满足下列技术规范：
（一）终审法院保持较小规模并实行集体主义决策机制
决定最高法院能否实现统一司法这一特殊职能，很大程度上取决于进入最高法院的案件数量和法院的规模。案件总量的增加意味着法官和合议庭数量的增加，因而出现意见冲突的可能性增加；同时意味着法官配置给个案的单位时间相对减少和出现疏忽、错误、冲突的机会增多；还意味着能够胜任最高法官职务的人相对欠缺，以及协调终审法官之间意见的难度增加。
在终审法院实行“上诉制”的美国，司法界有一个共同信念，独一无二的法庭是保证终审判决一致的最佳方式，终审法院法官一旦超过9位，就会出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突。为了保证以不超过9名法官的“满席审判”保障司法统一，1925年司法法大大减少了立法确定的强制上诉管辖权的范围，联邦最高法院获得根据自己承受能力自由裁量决定受案数的权力。目前每年提交其审查的5 000件左右的案件只有200件左右获得实质审理，各州最高法院实质审查的案件数量也大致如此Daniel John Meador, p.34; Robert L. Stern, etc., Supreme Court Practice, 7th Edition. Washington, D.C.: The Bureau of National Affairs, Inc., 1993, p. 29.。联邦和各州上诉法院虽然分合议庭审判案件，但当出现司法判决冲突或需要形成新的判例时，也由上诉法院的全体法官共同决定。终审法院的高度集体主义决策机制保障了司法的统一性和终审判决至高无上的权威性。在终审法院实行“更审制”的德国，每年进入最高法院的案件超过2 000件，其中1996年达 到3 888件。不过，德国以划分事项管辖权的方法保障相对减少裁判同类事项的法官规模， 从而保障终审判决的统一；同时，德国最高法院的案件“两分法”使提交三审判决的案件实现繁简分流，如果最高法院2/3的法官认为该案不具有法律重要性（占全部案件的80％以上），则不进行实质性审理。此外，德国法院组织法还设置了扩大合议庭和联合审判庭机制，当最高法院出现或可能出现合议庭之间意见冲突时，通过这一机制确保终审法院判决之间的一致。尽管如此，由于最高法院作为三审法院受理案件的标准实行双轨制，随着立法明确赋予三审上诉权的案件（争议金额在6万马克以上的金钱诉讼）日益增加，最高法院规模不断扩大，民事合议庭在1970年代已增加到11个，在协调司法冲突方面面临严重困难。因而德国正在讨论取消以争议金额为标准的强制上诉管辖权，以“法律重要性”或“先例重要性”作为最高法院受案的唯一标准依据强制管辖权受理的案件成为德国最高法院的主要工作，比如，1996年就法律问题向最高法院提起上诉的案件3 888件，其中210件为许可上诉，其余3 678件均为直接向联邦最 高法院上诉的案件。Peter Gottwald, Civil Justice Reform: Access, Cost, and Expedition. The German Perspective， p. 214。。如果这一呼声很高的方案付诸实施，最高法院的案件将进一步得到控制。在终审法院实行“撤销制”的法国和意大利，虽然宪法规定，“作为司法最高法院，它保障法律的严格遵守和统一解释，负责国家法律的一元性和对不同管辖权限的尊重，并调整管辖权冲突。”但由于审级制度在控制那些将鸡毛蒜皮的争议闹到最高法院方面束手无策，法官们疲于应付每年多达20 000件案件，无力顾及判决的“公共重要性”和终审法院在维护司法统一方面的特殊职能。法国最高法院只在1.5％案件中能够把注意力放在重要的法律问题上，意大利则因为讼程漫长（最长达10年）而经常受到欧盟成员国公民向欧洲人权法院的投诉J.A.Jolowicz & C.H.van Rhee(eds.), Recourse against Judgments in the European Union，pp.5, 220. 同时参见意大利和法国法院组织法、民事程序法规定。。最高法院虽然也设置了“全体法官大会”制度，但基于“撤销制”法院的传统，法官大会在创制司法先例和统一司法方面建树不大。耐人寻味的是，“撤销制”最高法院的初衷是维护“公共”法律利益，然而，这种公共宗旨却被无限追求“个案”公正的人性欲望所淹没Vincenzo Varano, Civil Procedure Reform in Italy. American Journal of Comparative Law, 1997, vol. 45, pp. 227, 215—218. 。
（二）各级法院之间实行职能分层
民事程序制度具有解决纠纷和维护法律秩序的双重目的，审级制度在配置上诉程序具体功能时，必须在服务于个案当事人的私人目的和服务于社会公共目的二者之间权衡和妥协。设计的一般原理是，越靠近塔顶的程序在制定政策和服务于公共目的方面的功能越强，越靠近塔基的程序在直接解决纠纷和服务于私人目的方面的功能越强。各国中级法院对公共目的和私人目的关注的具体程度有所差异，形成不同模式审级制度的特色。
美国传统上没有专门的上诉法院，直到1789年建立联邦和州两套司法系统时，绝大多数州才开始实行两级结构，联邦司法系统虽为三级结构，实际也是两审终审制，联邦最高法院在建立之初主要是致力于组织事务当时联邦最高法院对联邦巡回法院（初审法院）审理的民事案件和各州最高法院的终审判决行使上诉管辖权，但实际上，1790—1795年仅仅审理四件案件。Robert L. Stern, p. 12. 。上诉程序与初审程序之间自此有了泾渭分明的职能划分：初审法院决定事实问题并保障正确适用法律，上诉法院（即州最高法院）决定法律问题并承担在各州统一创制判例的职能。1970年代，随着美国诉讼和上诉案件的急剧增长，各州最高法院分庭审理案件的实践打碎了以“满席审判”的方式维护司法统一的完美设计，于是，各州先后在初审法院与最高法院之间插入一级新的司法阶层，亦即中级上诉法院，分担终审法院处理法律事项的职能，形成两套司法系统均为三级结构的司法金字塔模式 全美平均初审法官与上诉法官的比例为20∶1， 刚好与司法金字塔结构印合。详细数字参见Daniel John, p.16。某些涉及联邦问题的案件可能在州最高法院做出终审判决之前或 之后依据法定的特别程序提交联邦最高法院审查，联邦最高法院的判决为该案的终审判决，所以，极个别案件可能经过四级审判。。在两级上诉法院之间，中级法院侧重于纠正初审判决的法律错误，保障对既存法律适用与解释的正确性和个案当事人获得公正判决的权利；最高法院更关注法律的统一解释、渐进发展及在制度性审查方面发挥特殊功能，保障整个司法体系做出统一的、权威的、先例性的司法判决。两级上诉法院之间基于职能分工形成层次分明的司法等级制——虽然纠错功能并非总是与创制法律的功能截然分开，中级法院也不可避免要创制法律或先例，但它必须遵循由终审法院所解释或创制的法律，而不能直接推翻最高法院的先例；虽然终审法院有限的案件承受力使之对中级法院判决的审查比率很小，从而使中级法院实际上成为绝大多数案件的终审法院，然而，只要案件诉求最高法院裁判而且获得许可，中级法院就没有最后发言权。
德国实行四级三审制，三级法院之间虽不像美国那样严格符合金字塔数学比例，但从职能配置、职能行使方式、案件数量等方面来看，却呈现出明显的阶梯形态德国各级法院法官和案件数量详见Peter Gottwald, pp. 211—214。。一审程序侧重于解决个案纠纷，负责调查事实并实行全面审理；实行“续审制”的二审程序是第一次审判的继续，以“全面审查(de novo)”的方式保障事实认定正确并在此基础上正确适用法律；实行“法律审”的三审法院承担统一法律解释和发展的职能比较法学者认为，德国这种阶段性和间断性的事实调查可以避免不必要的证据调查所造成的司法资源浪费，从整个司法制度来看，德国民事程序比美国更符合诉讼经济的原理。参见Oscar G. Chase, Civil Litigation Delay in Italy and the United States. American Journal of Comparative Law (36), 1996, p. 48; Peter Gottwald, p. 220; Jahn H. Langbein, The German Advantage in Civil Procedure. The University of Chicago Law Review, vol. 52, no. 4, Fall 1985。。分析德国二审实行续审制的原因，笔者认为，除民法法系国家“两次审判权”理念的影响外，主要因为德国一审程序没有美国那样的审前发现程序和交叉询问程序，一审程序对事实问题不能一次性获得全面而详尽的证据，必须由二审程序承担一部分一审程序未竟的事实调查职能。不过，德国的二审绝不是一审的重复，其接受新证据的可能性受到对方当事人意愿、证明责任和诉讼费用制度的有效控制，使事实问题的重心定于塔基，从而保持了审级结构的整体平衡。同样重要的是，德国经过多次司法改革，二审程序正在进一步将职能重点由事实问题转向法律问题，以此强化一审程序的功能和相应减轻两级上诉法院的压力，确保最高法院得以行使立法明确赋予的创制先例的职能。如果德国审级制度改革方案付诸实施，将目前的四级三审制改为三级三审制，预计在未来的梯型结构中，塔底更宽而塔顶更窄，审级制度更趋近于金字塔结构。
法国三级结构也是由两审终审制演进而成的。“撤销法院” （the Cassation Court）最初是作为立法机构的分支凌驾于司法机构之上的，其职能是监督法官不超越权限而行使造法权。同样，按照“三权分立”的原则，该院也不享有司法裁判权，在撤销错误判决之后，只能将案件交下级法院重新审理或等待立法机构修改法律，而不能直接改判最高法院如果认为法院适用法律不适当性，它有权撤销判决，但不能行使审判权直接做出正确的判决。判决被撤销后发回下级法院（通常是另一法院）重审。如果重审法院坚持原审的想法，则该事项再次提交最高法院，如果该决定经最高法院全体法官讨论并获得支持，那么该司法决定将提交国会作为撤销法律的参考；但如果最高法院全体法官讨论决定维持上一次的裁决，则将案件发回另一法院重新审判，这一次重审法庭必须服从最高法院的意见。Peter E. Herzog, p. 58. 。这种运作方式在日益膨胀的司法实践中无法应付积案、拖延、重复上诉和司法冲突，于是在20世纪中叶，立法授权最高法院在特定情形下直接根据下级法院认定的事实做出更审判决，即直接以自己的判决取代下级判决。这种传统职能和运作方式的转变赋予撤销法院以真正的最高司法机构的特征，法国的法院由此转变为三级结构。然而，这种渐进的结构演变没有像美国那样形成两级上诉法院之间的职能分层，最高法院的微观改革不敌 “撤销”法院的遗风和传统文化的惯性，继续在保障公民个人的宪法权利与维护公共法律利益的角色定位冲突中苦苦挣扎。而作为正常救济的上诉途径却不够畅通，上诉法院不能充分发挥监督一审审判的作用，成为民事诉讼的“瓶颈”张卫平、陈刚编著《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，1997年，第277—278页。法国民事一审案件的上诉率约为14％，见Vincenzo Varano, Civil Procedure Reform in Italy. American Journal of Comparative Law, 1997, vol. 45, p. 657。另参见Martin & Jacques Martin, France, Kluwer Law and Taxation Publishers, Bosto n, 1994, pp.79—83。。为改变这一状况，法国司法改革方案与其它西方国家逆向而行，正考虑允许在中级上诉程序中提交新证据或提出新理由的可能性，以增强上诉法院的监督和纠错职能，减少向最高法院的继续上诉和非常上诉；同时强化初审程序诉讼请求的职业化和律师对庭审过程的参与，以减少法律错误，缓解两级法院的上诉案件压力法国民事程序以简易和平民化风格见长，一审判决的上诉率不到6％。Rechard W. Hulbert, Comment on French Civil Procedure. American Journal of Comparative Law, 1997, vol. 45, p. 747。。
（三）最高法院排除对事实问题的考虑
各国最高法院都只限于审查“法律事项”，排除对事实问题的考虑。其理由，一是通过减少最高法院的审查范围而控制最高法院的规模；二是防止刺激当事人寻求更高一级救济从而架空下级法院调查事实的职能；三是因为事实问题不像法律问题那样具有普适性，对于无法确定的事实问题做出前后反复、相互冲突的评价，有损于司法统一和权威。然而，控制事实问题进入最高法院的程度取决于各国划分事实问题和法律问题的方法和标准。有趣的观察表明，各国在确定最高法院管辖权范围时使用的概念不同，对于限制事实问题的程度有所影响。
美国《联邦规则民事诉讼规则》把所有的问题都分为“法律问题”和“事实问题”（第52（a）条），这种旨在划分初审法官与陪审团之间权力界线的规则，同时也成为确定上诉法院与初审法院之间权限分界的标准；而最高法院受理案件的标准是“重大法律问题”，绝对控制事实问题上移至司法金字塔顶层。上级法院审查下级判决的标准也受问题性质的影响，比如，对于“事实决定”，中级法院按照“明显错误”标准进行审查，而最高法院则置之度外；对于“法律决定”，两级上诉程序都必须全面审查，审查的深度在原则上好像下级法官的决定根本不存在，由上诉法庭全部重新决定法律问题，独立地审查事项并做出决定；对于 “裁量性决定”，上级法院给予下级法院最大限度的尊重，几乎不加干预——除非滥用裁量权。由于大量问题处于所谓“基本事实”或“终极事实”与纯粹法律问题之间，美国在司法实践中发展出许多识别所谓法律—事实问题或混合问题的成熟规则。
德国立法以列举和排除的方法将最高法院的权限范围限定于“法律问题”，并规定了相应的职能运作方式德国对地区法院的二审判决不得提起三审上诉。此外，金钱事项的争议金额在1 500马克以下者实行一审终审制，若审判行为违反宪法，可向宪法法院上诉。，比如，最高法院不能推翻下级法院对事实的推断和反证；对证据的评价及证据的充分性问题也属于下级法院自由裁量权范围，除非违反基本逻辑规则和一般经验原则而引起争议，最高法院不得推翻；最高法院受下级法院事实陈述的约束，不必收集证据，不承认新的事实主张（除有关程序问题的极少数例外）。德国立法也使用“违反法律”的概念，但法律注释对“违反法律”做出了严格定义，同时最高法院判断下级判决“法律错误”的标准是判决结果而不是判决理由。受攻击的判决必须在结果上对原告或被告构成损害，不说明理由或理由不符合法律规定不构成三审上诉的理由，这种划分有利于确定和区分司法判决既判力与先例效力范围，也大大缩小了最高法院的审查范围相反，基于最高法院判决先例性效力的控制，下级法院直接受最高法院判决中的法律理由而非事实理由拘束，司法法院的判决代表一种有限的有拘束力的判例形式（法典565（2）条）。如最高法院由于程序性错误而撤销判决，则下级法庭没有义务遵循可能附加的 实体法理由，因为这不是撤销判决的原因。。不过，与美国相比，德国关于事实问题和法律问题的划分是一种粗线条的限定，只要不是明显属于法律问题以外的争议，最高法院都可以过问。在法国、意大利，最高法院的管辖权范围以“法律错误”或“违反法律”为标准，但立法对于事实问题与法律问题、事实错误与法律错误之间的界线并不做明确划分，法律家们往往对这些模糊概念做扩大解释，使这种限制变得几乎没有意义。法国学者认为，“确定一个问题是否属于‘事实问题’这本身就是法律问题” J. A. Jolowicz, Recourse against Judgments in the European Union, p. 82. 。在意大利，只要是以违反法律为由提起三审上诉，都受宪法保护，不需要上诉许可，除非当事人放弃了（第一次）上诉权或上诉权被排除。意大利民事诉讼法第360条甚至规定，对争议的重要问题的判决省略理由或理由不足或理由与结论相矛盾也属于法律错误。这一规定打开了最高法院审查证据的大门，赋予其在被提起上诉的判决未解释理由或理由不充分或理由矛盾时审查和重新认定事实的权力，这一规定直接导致最高法院案件负担剧增和拖延问题恶化J. A. Jolowicz, Managing Overload in Appellate Courts: “Western” Countries, p. 83. 。
（四）划分权利性上诉与裁量性上诉建立终审上诉许可制
诉权是由各国宪法保障的基本权利之一，上诉权是诉权的延伸。然而，司法公共资源的有限性意味着诉权保障的有限性，作为当事人“权利”事项的上诉机会要受制于公正与效率的平衡、个案当事人权利保障与公众权利保障的平衡等准则。那么，究竟给予当事人几次上诉机会才能满足宪法所保障的“正当程序权利”？美国判例法确定了衡量政府行为正当性的利益衡量标准，当事人享有的程序保障权与其从程序保障中获得的利益成正比。德国的审级制度不谋而合地适用了这一标准，当事人的审级权利和上诉机会因诉讼金额或案件性质而有所不同，形成一审终审制、二审终审制和三审终审制并存的审级制度美国还适用最低程序保障标准，即无论政府（及其所代表的公众）的利益如何重要，政府给予当事人的程序保障不得为零。。在三级审级结构中，美国和德国通过划分权利性上诉和裁量性上诉确定了诉权与审判权的界线，属于当事人权利范围的事项，法院不得通过实质性审查而施以职权干预；同样，属于法院裁量权范围的事项，除非滥用裁量权，否则当事人也无权提出异议。在当代各国司法制度中，当事人拥有一次上诉权获得普遍承认，即使在奉行“一次审判”理念的英国，制度上给予第一次上诉的“许可”范围也与其它国家的上诉权范围大致无二；而第二次上诉机会则被越来越多的国家作为法院裁量权范围，受到上诉许可制的限制。这一设计运用了洪水分流的技术原理：中级法院是一个缓冲器或闸门，承接着上诉潮水的汹涌浪头，待浪潮平息，终审法院便可在平静舒缓的水域中精心地处理特别重要的法律问题。法国和意大利基于宪法权利理念，没有采纳学者关于建立最高法院上诉许可制的建议。法国最高法院以普通法国家为样本试行的司法甄别制度不抵传统惯性，1981年法国最高法院改革设立的三人合议庭试图将案件繁简分流 《法国司法组织法》第131—136条（1981年修订），《法国民事诉讼法》第1013、1014 条。，但公众提出批评，认为所有当事人都应当接受法院的同等对待，三人合议庭如果简易地驳回一件案件，则应当简述拒绝理由Peter E. Herzog & Delmar Karlen, p.56，n.3 09. 。于是，三人合议庭变成一种职能及其运作方式与过去五人合议庭没有什么分别的小合议庭。意大利最高法院面对强大的积案压力，能够提出的建议只能是修改民事程序法第360条对“法律错误”的解释，以缩小最高法院的受案范围，同时通过缩小最高法院合议庭规模来相对减少法官的工作量。在实行终审上诉许可制的国家，裁量权限被赋予不同的权力主体。在瑞典和多数普通法国家，制定法都不对许可条件和裁量权限作任何限制，而由最高法院独自对向它提起上诉的案件进行控制。比如在美国，拥有这项自由裁量权——通常称为调卷令管辖权(certiorari jurisdiction)——的各终审法院自行制定一些规则，具体列举了最高法院可能接受案件的情形，标明最高法院只审查几类案件，如联邦上诉法院的裁决与另一上诉法院的裁决相冲突或者与联邦最高法院的判决相冲突，或者，案件涉及尚未解决而必须做出权威性解决的法律问题，或者，下级法院偏离司法程序的正常轨道以至于需要最高法院行使监督权，等等。这些许可受理案件的标准以公开的规范性文件规定，旨在让律师和公众知道，最高法院行使自由裁量权不是出于个人癖好或恣意，而是依照某些合理的准则行事；同时为律师提供了一种指南，使之明白最高法院感兴趣给予审查的案件种类，从而抑制毫无希望的申诉；此外，规范为法官自己提供了一个框架，提供了据以讨论申诉和可能就许可或驳回问题达成更为一致意见的一些标准。这些规范往往包含着大量的概括性语言，不会对法官施加不恰当的约束。德国三审上诉权限实际上由上诉法院和最高法院共同行使。立法除规定，最高法院直接受理6万马克以上金钱案件就法律问题提起的三审上诉，同时，非金钱诉讼和金额在6万马克以下的案件，如果有超越于实际争议案件本身的重要性，由二审法院在判决中明确许可才能上诉至最高法院。二审法院的许可决定对当事人和最高法院都有拘束力，当事人不得对这一决定提起上诉，最高法院也不能自行决定案件是否受理。但立法同时规定，由上诉法院在判决中明确许可上诉的案件在最高法院受理后，如果最高法院以2/3多数认为该案没有先例上的重要性，则可拒绝进行实质审理。德国二审法院许可三审上诉的核心标准是先例重要性，包括那些最高法院尚无结论的有争议的法律问题、或者改变传统判例法的案件——该传统判例法已遭到相当多的反对，不能再予维持、或者上诉法院之间的判决不一致、或者上诉法院推翻了最高法院的判决的案件。先例重要性同时也是最高法院甄别案件的核心标准，根据这一标准，德国最高法院在每年直接上诉和经二审法院许可上诉的全部案件中，选择15%—18%给 予实质性审判，其它案件仅作程序性处理。尽管如此，案件受理程序和甄别工作消耗了最高法院的主要精力，使之无法将有限的精力更多地放在审判具有普遍意义的案件上。因而德国许多学者主张，取消向最高法院上诉的金额标准，以先例价值和公共重要性作为许可上诉的统一标准。
保障司法的正确性关于司法制度追求正确性的目标毋庸赘述。错误的判决不仅直接触犯当事人的权益，而且违背正义和公平，制造社会不满和不安定。然而，“两次审判比一次审判更有利于确保司法的正确性”这样的命题或假定，则并非不经论证即可成立的结论。上诉程序之所以能够纠正错误，不只因为它给当事人多提供一次机会，更因为它的存在本身构成对一审程序的监督机制，从而减少了一审判决出现错误的几率。但如果上诉法官自身的权力处于无所制约的状态之下，那么监督者制造错误的几率并不低于其纠正错误的几率，至少在理论上这一命题可以成立。所以，审级制度在保障司法正确性方面的原理在于，通过上下级法院之间权力分层或“分权”的技术设置，使上级法院在制约下级法院的同时，自身的权力也处于制约之下，形成双向制约机制。这一制约机制运作良好的基础和前提则是，司法机构与其它国家机构之间基于权力各自独立而形成的相互制约，和当事人诉权对审判权力构成有效控制。
在美国传统的两级结构中，上诉法院与初审法院对事实问题和法律问题处理的不同权限和运作方式形成相互制约机制。以“错误令状”为传统形成的美国上诉制度被认为是一种纠错机制，因而只有当初审法官犯了符合法律标准的法律错误时，受此错误不利侵害的当事人才可以上诉，此时初审法官实际上被置于被告地位根据笔者对美国哥伦比亚特区联邦上诉法官Harry T. Edwards和马萨诸塞州上诉法院Fernande R. V. Duffly等法官的访谈，“错误令状”的理念已发生重大变化，法官们普遍认为，上诉法官与初审法官的意见分歧并不必然说明初审法官“错误”，而可能只是对法律的理解不同，但基于维护判决终局性的需要，必须建立审级权力，以上级法官的意见为“正确”意见，即“判决不因正确而有效，却因有效而正确”。另见宋冰编《程序、正义与现代化》(中国政法大学出版社，1998年)第194页。。因而，“上诉法庭的职能是纠正错误而不是制造错误” Peter E. Herzog & Delmar Karlen, p.29，n.153. 。实行“有限审查制”的上诉程序对事实的审查范围仅限于在初审中认定过的事实和提出过的问题，新事实和新证据被完全排除；上诉审查方式是根据初审记录和在下级法院提交的证据进行审理，初审法院的卷宗(record)、书证(documents)和法庭记录(transcript)对上诉法院有拘束力，证人不必再出庭，对于初审法院关于证言可信性评价，除非在极其特殊的情形下，上诉法院不加干预。上诉法官如果认为案件事实与初审记录所反映的情况不符，有必要纠正和重新审理，则应当把案件发回(remand)一审法院，而不是由它自己采信这些证据。因为如果允许当事人在上诉中提出新的主张或事实，上诉法官就可能制造新的错误；对于初审法官而言，除非当事人在初审中提出了全部请求和所依据的事实、证据，给初审法庭提供判断事实和适用法律的准确而全面的信息，除非提交上诉法官分析、衡量、接受或拒绝的主张是当事人已向一审法庭声明过、在复审时坚持和重申的主张，上诉法庭做出判决的事实基础与初审法庭判决的事实基础完全相同，否则，当事人或上诉法官就没有理由指责初审法官的裁判“错误”实行有限审查制的传统原因是上诉法官不得对陪审团认定的事实问题做出变更。这一传统在现代诉讼中被赋予新的意义，比如，允许当事人向上诉法官提交新证据或新主张，可能由于一方当事人的故意或疏忽，使本可以在第一轮诉讼中了结的问题拿到上诉审处理，因而影响一审判决的质量，并使本来可以在初审中胜诉的当事人就同一问题承受第二轮诉讼，既不公平，也不经济。同时，对上诉程序接受新主张的期待也不利于当事人对上诉结果做出正确预测从而减少轻率上诉的概率。
德国二审程序在监督和纠正一审错误的同时继续完成一审程序未竟的职能，实行所谓“全面审查制”，在事实问题上比美国上诉程序拥有更多权限和职责，其职能和运作方式也更接近于一审程序，比如，可以传唤证人、进行鉴定，对于事实和法律错误均可直接做出改判。不过，二审权力受到来自至少两个方向的制约，其法律解释权受到来自三审程序的制约，其事实调查权受一审程序的限制。同时，立法明确规定接受新证据的前提是对方当事人不提出反对和不造成诉讼拖延，实际上把二审程序接受新证据的决定权一部分交给了对方当事人（律师），使法官的裁量权置于当事人的监督之下。三审程序则基于“法律问题”的职能划分、有限审查的运作方式，受制于二审判决中上诉许可决定以及合宪性诉讼的潜在威胁，可以避免上级法院单向监督下级而自身权力缺少监督的机制下产生的权力滥用。
法国上诉程序的审查范围和运作方式类似于英美对抗制下的上诉法院，不接受新的主张或证据，同时，上诉程序和一审程序同样受到最高法院的监督。此外，基于“诉讼契约”的文化理念和当事人处分权主义对于法官权力的制约，以及审判机关作为“法律售货机”的角色定位和法律文本主义传统，法官滥用权力的可能性受到多重扼制，这些制约机制保障了司法的正确性和正当性。然而在最高法院层次上，审级制度中上下监督的双向制约特征并不明晰：“撤销法院”监视着两级法院的司法过程，这种监督是单向的。最高法院自身权力的制约主要依赖于“撤销”法院的性质和运作方式——它不能直接行使裁判权，而只能将撤销后的判决交给另一下级法院重新判决。随着撤销法院演进为最高司法机构，这种角色定位和运作方式妨碍了终审法院在统一司法方面特殊职能的实现；而进一步强化最高法院的更审权则可能打破传统制约机制的平衡，如果不全面调整审级制度并建立新的权力制约机制，法国也不能排除终审权力膨胀的可能性。从法国最高法院目前尴尬的运作效果可以看出，审级制度希望在控制权力滥用与保障诉权快捷实现两大目标之间寻求平衡，然而，对审判权力的任何意义上的单向“监督”和外部制约，都会增加在程序系统内实现这种平衡的难度。
三、协调司法的终局性与正当性
司法的终局性是审级制度的一项基本内容。对于“X审终审制”的普遍定义为：“案件经过X审之后即告终结。”当经过“X审”之后仍不能终结的案件达到一定量时，以“X审终审制”命名的审级制度就发生质变，“终审”不终意味着整个审级制度失去意义。
关于终局性的概念，美国大法官K.R.Handley是这样定义的：“只要判决可能被重新／再行审判和撤销，则该判决即为临时性的，不能作为有既判力的判决。”转引自Nanping Liu, A Vulnerable Justice: Finality of Civil Judgments in China. Columbia Journal of Asian Law, vol. 13, Spring 1999。 终局性的概念在大陆法系体现为既判力规则，即由有审判权的法院对实质性问题做出的终局性判决对于双方当事人及其它利害关系人（privies）是结论性的，据此构成对涉及相同请求、要求或诉因的后来诉讼的绝对禁止参见《布莱克法律辞典》对既判力的定义。 。终局性与禁反言原则密切相关，即当一个问题／争议已在某法院的记录中确定，只要受到判决或裁定的支持(stand)，在此之后任何一方当事人都不得再提出这一问题或提交重新审判。当事人依据禁反言原则以获得既判力为理由阻止对方当事人提起请求，或作为支持自己请求的理由。判决可以被重开诉讼和重新审查，意味着判决中所决定的事项可以再次辩论而判决本身可以被推翻，显然表明判决尚未获得终局性，是临时或暂时的决定。
设置上诉制度的目的，一方面是通过纠正错误而增加司法判决客观上的正确性；另一方面是为了增加感觉上的正当性，因为过于简易的决策过程往往使当事人对判决结果产生怀疑，不满于一次判决的当事人如果拥有一次倾泄的机会，获得上一级法院的复审，那么程序的复杂性、法官人数的增加、审判者司法等级上的权威性，都可能令人感觉案件已经过慎重处理，这种感觉有助于强化司法的正当性。然而，在保障司法的正当性方面，审级制度是一把双刃剑，以重复审判的方式追求司法的正确性和正当性必须以维护司法终局性和权威性为前提，如果这种追求以破坏终局性为代价，那么案件的审判次数越多，则司法的正当性和权威性越少。判决不被随意推翻，是审判权威最基本和最本质的内容，司法的终局性作为审级制度的核心内涵，它以司法的统一性、正确性和正当性为基础，又反过来决定着司法的正当性和统一性。
司法终局性目标的实现并非仅仅依赖于审级制度，它更大程度上依赖于国家政治结构和宪法制度对审判者自身独立地位的承认和身份保障。在审级制度中，为了保障司法在正确性基础上获得充分的正当性，各国在主体结构中都设置了“消防通道”或“紧急出口”，以便对无法避免的司法错误进行事后补救，然而，这些非常救济渠道在设置技术上遵循了共同原理，即以条件严苛、界线明确的法律适用规范，将非常救济控制在“极端例外”的范围之内，使之真正成为备而不用的消防设施，而不至于影响主体结构。当正确性目标与终局性目标发生冲突而妨碍审级制度的基本功能时，宁可牺牲个案的正确性，也要确保全局的终局性。基于这一原因，现代西方国家的“再审程序”无论撤销的是哪一个级别的判决，对于审级制度和整个审级结构都不产生任何影响。在美国，虽然各级诉讼中都有纠正司法错误的程序和相应规则，但无论是初审中用以纠正陪审团裁判错误的重开诉讼(reopening proceedings)，还是上诉程序中申请满席法庭重新审判(retrial)，抑或联邦最高法院终审判决被国会撤销（如著名的美国国旗案），这些被误解为美国“再审”程序不仅少到几乎没有意义，而且对判决的撤销都不影响终局性判决的既判力。大陆法系的再审程序虽然可能改变既判力，但其适用规定条件之严格、举证责任之苛刻足以排除例外救济制度对审级结构的威胁。意大利最高检察官基于维护司法一致性之目的，有权以“法律的利益”之名义提起抗诉，要求最高法院撤销其违背自己司法先例的判决，但这种撤销不改变对该案当事人的裁判结果，所撤销的只是该终审判决作为最高司法先例对日后其它案件的拘束力，而且意大利最高检察官使用这一权力的机会也屈指可数Peter E. Herzog, p. 53. 。
下篇 中国审级制度的建构原理
中国现行的四级两审终审制是一种柱型结构的司法等级制。自塔基至塔顶，各级法院的价值目标、职能配置及运作方式几乎没有分别，每一级法院都可以受理一审案件，同时都可以作为终审法院（自中级法院开始）；每一级法院、每一级程序都追求同一个目标，即个案的实质公正；当事人在不同审级享有几乎完全相同的程序权利；每一级法院、每一级程序都有权全面审理事实问题和法律问题，有权直接传唤当事人和证据并重新调查事实，有权根据自己查明的事实做出判决。这种司法等级制没有职能分层，已经失却程序结构意义上的“审级”的价值，多一级法院只是增加了一层行政级别而已。
在两级审判的主体结构之外，设置了多种“边道”通往再审程序，以救济两级审判中发生的司法错误。这些边道与西方各国作为“紧急出口”或“消防通道” 的救济机制差异在于，中国两审终审制主体结构建立在对再审程序依赖的基础上，审判监督程序作为三审程序的替代物设立，并掩盖着对三审程序的需求。如果把这种边道视为消防设施，那么其通道之多、出口之大、利用之频繁，已经改变司法制度的主体结构，构成“审级制度”不可分割的组成部分。准确地说，中国立法确定的审级制度是“以两审终审制为原则，以审判监督程序为补充”（以下指称中国“两审终审制”均同此义）；而在司法现实中，这种救济途径早已突破“补充”或“例外”性质，整个审级制度的运作状态如同消防通道遍布司法大厦，审级结构的上下内外都挤满了寻求“补救”的司法“难民”。
关于中国取消三审程序、确立统一的两审终审制的理由，权威民诉法学者在早期是这样总结的：第一，可以减少当事人的讼累，方便当事人进行诉讼……审级过多，会使民事关系长期处于不稳定状态；第二，可以使高级法院和最高法院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督；第三，中国的审判监督程序可弥补审级少的不足；第四，第三审仅作书面审和法律审，对案件事实部分不予过问，因而作用极为有限常怡主编《民事诉讼法学》，转引自江伟主编《民事诉讼法学原理》(中国人民大学出版社，1999年)。。这一总结基本解释了中国审级制度的技术思路，结合立法时的大量资料，笔者认为，对于以下诸多问题的官方态度和社会认同构成中国两审终审制的正当性基础，而其中一些基础与中国正在经历的时代变迁一起发生了嬗变，另一些则与司法的其它价值目标发生冲突而正在成为司法获得正当性的障碍。
一、司法正确性的目标与权力制约机制
在中国上诉理念中，确保司法的正确性是最重要的目标。审级制度保障司法正确性的一般原理是以权力分立为基础的上下级法院之间的双向制约，但“分权”的概念在中国一向讳莫如深，“制约”的概念则为“监督”所代替。“制约”是通过均衡地配置资源使平等或对等主体之间构成力量均势，从而形成双向或多向制衡的机制。“监督”则是一种单向控制，监督者自身的权力不受来自被监督者的反向制约，因而容易导致权力失控和结构失衡。在审级制度中，基于司法行政等级制和“下级服从上级”的理念以及由此产生的案件请示汇报和批复制度，上级法院对下级法院实行单向监督，未形成基于审级职能分工和权力分层的双向制约。
由于受诉讼模式的限制，在两审终审结构中运用职能分层原理设计双向制约机制面临不可克服的技术困境：在职权主义诉讼模式下，一审法官的事实调查权不受来自当事人事实调查权和陪审团事实裁判权的制约，因而一审法官的权力只能通过赋予二审法官较为宽泛的事实审查权来实现监督，由于没有三审程序专门对法律问题行使监督权，这种上诉模式使二审法官权力过大。同时，中国超职权主义模式下的全面审查制不仅赋予二审程序超越上诉人申请的事实审查权，而且赋予其广泛的事实调查权，使之大大超越“续审”的角色而近乎于“重新审理”，加之法律赋予二审法院根据自己调查的事实改判或发回重审的裁量权，二审／终审法院的权力既不受来自诉讼程序内当事人处分权的控制，也不受来自审级制度内职能分层的控制。这种状态在客观上容易造成权力滥用和错误频生，在感觉上也容易导致不信任而影响司法的正当性。
于是，监督审判权的希望只能寄托于诉讼程序和审级制度以外的权力，而审判监督程序为各种权力干预审判权大开方便之门。这恰恰是审判监督程序比三审程序更受青睐的重要原因。审判监督程序在实现司法政策化目标、加强政府对司法的程序外控制、创造“知错改错 、拨乱反正”的规模性政治效应方面具有上诉制度无可比拟的种种便利或优势，正如1954年有关报告指出的那样，“过去上级法院对下级法院的审判监督，通常是通过审判上诉案件实行的，虽然对审判工作也有一定的指导作用，但由于是孤立地一件一件地处理案件，就很难充分发挥审判工作的监督与指导作用”，“向党政机关的请示报告多属零碎或空泛，党政机关也很难对审判工作实现全面、切实的政治领导”，于是，“有的上级法院在进 行某一类型案件的总结中发现错判案件，运用监督程序大张旗鼓地进行改判。” 《最高人民法院关于总结审判经验的报告》，《参考资料》第1辑，第254页。然而，随着法治目标对司法确定性和对以确定性为要件的司法权威的倚重，单向制约的机制和运动式的纠错方式正在失去其正当性基础。建立三审程序的意义并不在于为一般案件提供两次上诉的机会，而在于它的存在本身对于二审法院的权力构成潜在制约，从而保障审判权力在明确的界线内正确行使。三级结构在技术上为各级法院职能分层、缓解二审法院的角色困境、解决司法冲突和确保终审法院实现司法统一的特殊职能提供了可能。
二、制统一目标与最高法院职能
中国宪法规定，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，然而宪法没有指定由哪个国家机构具体代表“国家”履行这一职能。在现代法治国家，由最高司法机关承担维护统一法律的特殊职能，逐渐成为共同趋势。在中国，在立法机关统一行使立法权的基础上，最高人民法院作为实施法律的最高机构，肩负起这一职能本来也是无可置疑的，然而，实践表明，中国宪法所规定的“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作”，并不意味着最高人民法院在“统一”法律方面负有特殊职责。三审法院作为专门的法律审，其主要功能在于解决司法冲突和实现司法统一。既然法制统一的职能并非由最高人民法院来承担，因而基于司法统一和职能分层的需要而确定的“事实问题”和“法律问题”的分野在中国也就没有价值。中国甚至没有使用“法律错误”或“违反法律”这样宽泛的词汇，民 事诉讼法在确定“法律监督”权范围时使用了无所不包的“判决（或裁定）错误”的概念，其中包括事实错误（认定事实的主要证据不足）、实体法错误（适用法律错误）、一般程序错误（违反法定程序可能影响正确裁判）和司法不端行为（审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为）。
确定最高法院管辖权范围的另一概念是划分级别管辖权的共同标准——“有重大影响”：最高人民法院管辖在全国范围内“有重大影响”的一审案件（尽管最高法院至今尚未受理过一审民事案件）。然而，“有重大影响”与西方国家作为最高法院受案标准的“重大法律问题”或“法律重要性”存在本质差异：“法律重要性”常常指提交三审解决的案件具有超 越于解决个案争议本身的法律价值，例如最高法院尚无结论的法律问题，或传统判例法受到大量挑战有可能通过本案加以变更的法律问题，或二审法院之间的判决不一致的法律问题，或二审法院推翻了最高法院判例的案件，等等；“有重大影响”却是一个多元的、界线模糊的标准，“法律重要性”最多只是其中一个方面。以“有重大影响”为级别管辖标准，使最高法院的职能模糊不清，其笼统和宽泛也为各级法院基于职业利益和地方保护主义而随意调整审级制度留下巨大的灰色空间。加之四级两审终审制的审级制度本身就是按照行政区划确立的行政等级制，因此随着行政管理的中央集权弱化和地方权力强化，终审法院级别过低，最高法院对于由中级法院和高级法院作为终审法院的案件没有正常渠道进行法律审查和监督，这种依赖于行政权实现司法统一的审级制度如今反而成为司法权分化和滋生地方保护主义的温床。
与职能分层技术阙如和权限边界混浊相应的，是最高法院逐年膨胀的案件数量和日趋庞大的机构规模。中国最高法院一年实质性地审结案件3 000余件（受案数约为结案数的两倍）， 处理来信来访10 000多件。在最高法院内部，审判庭之间、合议庭之间、同一合议庭前后案件之间，以及最高法院与下级法院的终审判决之间、下级法院之间、下级法院内部……司法冲突丛生。也许是基于统一司法的需要，最高法院被赋予另一项特殊职能，“对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”尽管立法并没有要求其解释法律的“统一性”，但这项职能是由统一的机构——最高法院审判委员会——行使的。然而，这项“统一”法律解释权是根据审判人员的层层汇报，由未参与案件审理的最高法院审判委员会做出的，针对个案中法律问题的请示的抽象性批复，如果视之为最高法院审判职能的一部分，这些抽象解释既没有具体案情事实的支撑和逻辑论理过程，也缺少以立法资料为基础的历史背景、依据和理由，无法为下级法院、法律职业或社会公众所理解，因而适用这些“司法解释”时仍需要解释，这种二级解释中发生意见分歧和司法冲突的几率要高出事实具体、理由明晰的司法判例。实践表明，这一机构每年“统一”制定的300多个司法解释，并没有解决法律适用的冲突问题学术界对最高法院司法解释的立法性质的批评主要是基于最高法院身为司法机构的角色，我认为这一理由不足以服人。既然人大常委会放弃解释权而忙于个案监督，那么，在不承认三权分立的政治结构中，国家机构的角色客串亦不足为奇，将最高法院有限的立法权解释为人大的默示授权亦无不可。问题在于，这些立法性的司法解释不符合立法程序的基本要求，因为它们既不是社会各群体利益和意见博弈的结果，又不是依据立法历史资料对立法原意的诠释，因而不能免于主观和专断。。
即使赋予最高法院肩负起统一法制的特殊职能，那么，在两审终审制与中国诉讼模式之间的内在冲突中，确定最高法院具体职能及其实现方式也面临着技术困境。统一法律的特殊职能要求把重心放在具有普遍重要性的“法律问题”上，然而在两审终审制结构中，最高法院居于二审的位置，由于没有中间上诉法院对事实问题的过滤，其运作方式只能是对事实问题和法律问题全面审理，而不能仅仅实行法律审或书面审。这种状态不仅直接增加了工作量，也刺激当事人寻求最高复审的欲望从而间接增加了最高法院的案件。案件数量剧增引起的法院规模扩大增加了判决冲突的可能性，而司法冲突的大量产生反过来又进一步刺激寻求复审的欲望，这些因素都妨碍着终审法院实现统一司法之目标的可能性。
三、司法终局性目标与简易审级结构
“终局性”不仅意味着对当事人和宣告判决的法院产生拘束力，也意味着对其它法院和社会机构产生拘束力，阻止其变更判决。中国关于“终局性”的概念与美国不尽相同，民事诉讼法使用的概念是“发生法律效力”。然而，这一术语上的差别并不影响对终局性的维护。中国建立两审终审制的初衷包括了对终局性的考虑。但1954年法院组织法建立了统一的两审终审制以前，中国的审级制度是“以两审终审为原则，以一审终审和三审终审为例外”。取消三审终审制的理由之一是方便群众诉讼和避免诉讼拖延而造成民事法律关系长期处于不确定状态，同时根据当时对三审程序利用率的估计，认为中国不需要建立三审制度 参见《参考资料》第1辑第254页。。然而，1953年底的司法报告表明，当时民事案件已开始上涨，审判错误连连发生。面对案件急剧增长和错案率相应上升，司法改革采取了三大应急措施：建立人民信访室，直接“解决群众的疑难和简易的纠纷”——这成为立案审查权和审判权至今不分的始作俑者；“运用审判监督程序大张旗鼓地进行改判”；建立人民陪审员制度，“吸引广大人民参加国家管理”。这些因陋就简的变通措施缓和了对审判专业化要求的紧迫性，收到了立竿见影的效果 《参考资料》第1辑，第254、221页；第4辑，第125—222页。，却强化了民事诉讼非程序化特点。但是，共和国成立初期的社会冲突以刑事案件为核心，民事纠纷 主要是婚姻家庭和邻里纠纷，不存在以承认“私权”为前提的民商事关系。因而，无论基于从重从快惩治敌人之需要，还是为了及时解决纠纷，以简易的审级制度及时获得司法的终局性，都有一定正当性基础。然而，时代的变迁把民事经济审判推到空前重要的位置，案件总量、案件类型、案件占全年总数的比重都逐年大幅增长1981年民事经济收案693 112件，比上年增长21.7%，1982年比上年增长18.1%，比1978年上升1.7倍；民事经济案件占全年案件总数的比重均在75%以上。见《人民法院年鉴》(198 8年)第965页；另见柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社 ，1991年，第409页。，加之实体法的滞后、法律问题的日益复杂、司法冲突的大量和反复出现，超职权主义诉讼模式下两审终审制的种种技术缺陷和内在冲突日渐突显。本来终审判决的错误率和对终审判决的不满率（以通过各种渠道的申诉率为标志）是透视审级制度缺陷的一个窗口，它至少表明，简易的审级制度在当代中国不断受到正当性的挑战而无法维持司法的终局性，但由于现成的审判监督程序可以被如此近便地用来缓解这种社会需求，掩盖了审级制度的结构性缺陷，又反过来增加了审级结构对再审程序的依赖。再审程序的频繁启动在司法的统一性和终局性的政治效应方面呈现负值，在经济成本收益方面，整个诉讼程序反复、无序、高成本、低收益的结果恰恰与两审终审制所追求的方便、快捷、高效的初衷背道而驰。
四、司法制度的基本目的及其正当性基础
如前所述，审级制度建构的重要原理是合理配置在不同级别之间实现司法制度的公共目的与私人目的的分工，从而形成职能分层的司法等级制以维护法律秩序。然而，在建构中国审级制度之初，公权与私权、公共目的与私人目的之划分无法想象，对于这两大目的一致性的确信抹杀了二者的冲突。因此，在审级制度中既不可能存在当事人权利与法官权力的界线，也不可能存在上下级法院在满足公、私目的方面的职能界线。这种状况在中国立案审查制度中展示得十分充分，按照审级制度的一般规则，起诉和第一次上诉属于当事人权利（诉权）范畴，法院不得依职权加以干预，因此作为权利的起诉和第一次上诉，立案程序只是一种挂号式的登记，不予受理或驳回起诉这样的实质性审查应由审判庭根据辩论原则开庭审理后做出裁定；第二次上诉属于法院裁量或许可范围，法官对于是否受理有权根据公开的标准自行决定，而这种案件的审查立案和甄别过程参与了审查者依职权对案件进行的价值判断，因而适用实质审查制关于作为权利的诉讼和上诉与作为职权许可的再审和三审在立案程序和审查标准上的差异，参见拙文《对立审分离的质疑》，载于《人民法院报》2001年10月26日。。这种裁量权由于不受当事人权利的制约因而容易导致滥用，所以必须以苛刻的适用条件、严格的程控和集体主义决策机制构成权力制约。中国对于裁量许可制并不陌生，目前法院对申诉和申请再审的审查，检察院对申诉的审查，都是运用了职权许可或裁量权。只不过这种审查程序与作为当事人权利的案件受理程序混为一谈，使两种性质的程序都失去了合理性和正当性。
1980年代以来，市场经济时代对权利意识的苏醒、当事人主义理念的引入、对形式正义和程序独立价值的认同……正在悄然改变着司法制度的正当性基础。由于对职权干预的强烈逆反，司法制度的公共性目的被悄悄地遗弃或遗忘，审级制度对各级法院之间按照各自在私人目的和公共目的方面的不同功能实行职能分层从相反的意义上又一次成为不可思议。然而，当法官职权随着“当事人主义”的引入而逐步让位于当事人处分权时，本来应当代表公共利益的检察权功能却在概念模糊的“诉权保护”的旗帜下发生了戏剧性逆转，成为当事人个人权利的代言人。1991年民事诉讼法典对于诉权与审判权之间对立统一关系、对于司法终局性和统一性目标、对于程序规范化和诉讼专业化的认识显然不足，所建立的审判权制约机制也沿袭了传统的思路——不是以程序内诉权对审判权的制约为基础，强调通过审级制度建立上下级法院之间的双向制约，而是强化来自程序外部的、事后的临时救济，审判监督程序和申请再审被作为通常救济途径，正式成为两级结构之外与一审程序和二审程序并列的独立程序。法典一方面增加了当事人申请再审的渠道，另一方面将检察监督作为民事诉讼的基本原则写入法典，并以专章规定使检察监督权变得丰满起来。然而，据片面统计，检察院以“法律”监督的名义提起抗诉的案件中，仅有不足10％的案件涉及法律问题因“法律错误”提起的再审案件主要涉及管辖权错误和房改政策。参见《人民检察院民事行政抗诉案例选》第1集(法律出版社，1998年)；孙泊生主编《再审案例评析》(人民法院出版社，1999年)。。目前，再审程序对司法终局性和权威性的破坏已威胁到整个社会对司法的信心，从而从根本上动摇着司法的正当性。从程序的性质看，再审程序的启动不像三审程序那样是在原判决处于待定状态时提起的救济，而是以已生效判决、裁定“确有错误”为前提，因而大量案件进入再审程序本身即意味着司法正当性和终局性受到挑战；从审查范围和运作方式看，再审程序对事实问题做出反复调查和进行前后矛盾的鉴定和认定，据此做出的再审判决即使结果“正确”，其“正确”的偶然性和不确定性也足以抵消其感觉上的正确性，当事人无论胜诉或败诉，关于判决的感觉只是对自己是否“有利”，而不是判决是否“正确”或“公正”，因而法律经济学家断言：对既决案件的再次审判“减少错误成本的收益为零”理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年，第750页。；从程序的适用对象和范围看，再审程序审级低、范围大，解释和适用法律容易发生冲突，案件的复审率和反复复审率也很高，对于增进判决的权威性和服判率无所增益，反而增加整个司法体系的案件总量，法院迫于清理积案又会制造更多错案在最高法院审判监督庭编辑的民事经济再审案件中，经过4次以上处理的案件数近占70％，有些案件经过7次、8次、9次处理，直到最高法院做出判决。参见孙泊生主编《再审案 例评析》。另根据最高法院统计分析，法院每年年底审结的案件被发回重审的比率大大高于前三个季度审结的案件，为了完成年底结案指针而突击结案是造成这种状况的主要原因（《人民司法》2000年第4期）。……审判监督程序在获得司法正当性方面的意义已无法与三审程序相提并论，三审程序以其高位性、权威性、程序性、统一性和确定性等特点，可以在纠正法律错误的同时，解决司法判决冲突并矫治由此引起的司法信任危机当然，为了防止最高法院滥用三审上诉许可的裁量权，除了以立法公开规定严格的适用条件外，可以考虑由立案庭和审判庭共同行使权限，案件由立案庭全体审判员讨论决定后制作许可上诉裁定书，当事人对于驳回许可申请的裁定不得提出异议；审判庭对于立案庭的许可上诉的案件不得拒绝受理，但审判庭2/3法官认为不需要做出实质性审判的可作简单的程序性处理，同时立案庭许可受理的意见不能约束审判庭对案件实质问题的处理。。
结语
正如一位比较法学家所言，“没有任何一位观察家和评论家会对他／她最熟悉的制度感到满意” Andreas F. Lowenfeld, Introduction: The Elements of Procedure: Are They Separately Portable? American Journal of Comparative Law, vol. 45, 1997, p. 651.。因而，比较法研究的价值与其说在于简单地评价某种制度的优劣或推动单向移植，毋宁说在于寻找支撑在不同语境中运作良好的差异制度之间的共同机理。同时，审级结构积淀着不同国家的历史和文化，各国法律文化对于程序制度的制约力量随处可以感知，在重新建构中国审级制度时，我们必须考虑强行推动这项改革可能面临的法律文化阻力和由此产生的负面影响。然而，同样应当看到，法律制度对于法律文化的引导作用与法律文化的制约作用是双向进行的。当现实司法制度的危害程度使审级结构的变革成为别无选择时，对制度流向的理性改道也就成为历史的必然。在这方面，美国通过法律制度引导甚至强行输导法律文化，提供了一个较为成功的例证；法国和意大利则为法律制度过于迎合或迁就法律传统而付出了沉重代价。
调整审级结构是民事程序改革中成本极高的一项措施，这项改革必须综合考虑影响审级结构变动的成本收益的种种因素，经过以全面的实证考察、精确的功利性计算和广泛而充分的论证，注重技术上的精密、细致和相互协调。按照财政负担最小化、审级制度功能最大化改革思路，并考虑中国幅员辽阔，人口众多，经济、法律、诉讼文化发展状况都不平衡的具体国情，加之近年案件数量、类型和审级的增加，保持1954年法院组织法确定的四级法院结构仍为必要1954年法院组织法为减轻最高法院的压力以保障其监督和指导全国司法工作的特殊职能，按行政区划 将三级法院结构调整为四级结构，这一思路在今天仍具有合理性。《参考资料》第1辑，第254页。，目前需要调整的主要是各级法院的职能：（1）最高人民法院基于统一司法之需要，不再承担二审职能，只受理针对重要法律问题提起的三审上诉，并且下级法院不得做出与最高法院判决相冲突的判决；（2）高级法院作为二审法院受理来自中级法院的上诉案件，就重大法律问题提起的三审上诉由最高法院裁量决定是否受理，重大法律问题的标准由立法以列举的方式明确规定；（3）各中级法院受理重大一审案件，同时受理来自基层法院的二审上诉，二审实行有审查制，审结的二审案件原则上不得提起三审上诉；（4）调整基层法院的审判组织并在重构简易程序的基础上实行案件繁简分流；(5)基层法院 的派出法庭管辖小额金钱诉讼并实行一审终审制；(6)作为审级制度极端例外的再审程序，以立法重新严格限制其适用条件，并建立申请再审举证制度；民事检察抗诉的职能限定于针对法官枉法裁判的范围并承担举证责任；排除以“监督”名义干预司法的其它途径提起再审。
必须强调，本文设想的三审程序是指通过明确、公开而严格的条件限制管辖权范围，并以严格、公开、透明的集体主义决策程序甄别立案的许可上诉程序。三审程序的建立和运作以提升一审程序的价值并缓解二审程序的角色冲突为前提，并以对二审程序有限审查制为基础，否则增加一级三审程序可能成为恶意逃避债务、拖延诉讼和增加诉讼成本的新的突破口。同时，审级制度的设计依赖于一系列宏观制度和微观程序的配套改革，司法过程专业化、法官结构的权威化、判决结论理性化和司法信息公开化以及证据制度的建立、一审审判组织和审判程序的调整，等等，特别是保障司法独立的宪法制度和保障审判者独立的司法管理机制，将直接影响到审级制度的运行效果，真正的审判独立、改变司法机构和审判者被单向监控的地位，既是审级结构的内在涵义，又是审级制度良好运作的基本前提。
〔本文责任编辑：王好立〕