摘要：现行法律未明文规定的行政不作为，但通过一定的法律解释方法，可以将其纳入我国现有的行政诉讼受案范围和行政赔偿范围。在行政行为是否构成实定法下的行政不作为这个前提性问题上，是无法同样运用法律解释的方法“推而衍之”的，即无法通过法律解释的方法释放出空间，这样，在修改《国家赔偿法》的时候，引入保护规范理论就是一个可行的解决方案。
关键词： 行政赔偿行政不作为保护规范理论行政裁量
中图分类号：DF31
文献标识码：A
引 言
“三鹿事件”从硝烟弥漫到尘埃初定。时至今日，也许我们可以透过其纷繁复杂的表象深入到事件的本质。在解决赔偿问题时三鹿公司商业价值大幅缩水引发了人们对行政赔偿的期待，但“三鹿事件”中行政机关是否应该赔以及应该如何赔的问题却是聚讼纷纭。类似的问题在2005年底发生的“松花江水污染事件”中已经出现，而此次“三鹿事件”涉及的问题较其而言更为复杂。本文拟从“三鹿事件”中的行政行为入手，探讨我国现行制度下行政不作为赔偿的法律空间，并对我国《国家赔偿法（修正案草案）》中如何规范行政不作为作出反思。
一、我国现行的行政不作为赔偿法律制度
石家庄市人民政府曾就“三鹿事件”向公众道歉，其中第3点提到：“由于信息的迟报，贻误了上级机关处理问题的最佳时机，给群众生命安全造成重大危害，严重影响了党和政府的形象。”当地政府对迟报行为是否应当承担行政赔偿责任呢？
通常认为，行政不作为赔偿责任的构成需要满足三个要件：第一，行政行为构成行政不作为；第二，申请行政赔偿的有效途径是附随行政诉讼一并提起；第三，该行政不作为属于行政赔偿范围。我们不妨先以此三要件为线索梳理一下我国现有的行政不作为赔偿法律制度。
（一）是否构成行政不作为
通常认为，行政行为构成行政不作为需要满足三个条件：第一，行政机关具有法定的作为义务；第二，行政机关有能力履行而没有履行；第三，行政机关没有裁量权或超越、滥用裁量权。对于第一个条件，所谓行政机关具有法定的作为义务一般又包括三种情形：其一，法律、行政法规、行政规章或者规范性文件规定了行政机关的作为义务；其二，先行行为引起了行政机关的作为义务；其三，合同行为规定了行政机关的作为义务。第二个条件即行政机关有解力履行而没有履行较好理解不需解释。对于第三个条件，由于涉及到行政裁量权问题，需要稍微说明一下。
行政行为分为羁束行政行为和裁量行政行为，羁束行政行为是否构成行政不作为的问题比较简单，主要看是否违反了法定的作为义务；对于裁量行政行为，如果行政机关作出的行政行为是在其裁量权范围之内，那么该行政行为一般不会构成行政不作为。这里需要注意的是行政裁量缩减的情况。
行政裁量缩减是针对行政裁量而言的，“行政裁量的主要特征在于法律效果的‘开放性’与‘个案决定权的授权’。故所谓‘裁量缩减’的概念，乃指上述开放性与个案决定空间一部或全部不复存在，亦即，在个别情形下，原本由立法者所授予的行政裁量空间，发生缩小的结果。”“对于行政裁量仅存有唯一合法决定可能性的情形，一般称为‘裁量缩减至零’。”［1］对于引发裁量缩减的情形，一般认为包括重要法益的保护、基于平等原则所构成的行政自我拘束、基于信赖保护原则所构成的行政自我拘束等。在我国，行政立法中没有对行政裁量缩减作出明确规定，但是法官在裁判中对于行政裁量进行了限制，发展出了若干审查标准。一项专门以法院裁判为对象的行政裁量研究文献指出：“为了尽可能地避免从正面阐述合理或者公正的含义和要求，避免不同层次上的合理性分歧，我国法院的法官们综合运用合理性原则和比例原则的审查思路，在个案审判中发展出一套审查方法和审查标准。它们的共同点表现在：用一种反向思维的方式，努力找出不公正、不合理的表现形式；用尽可能客观的标准来判断行政不公正、不合理；尽量找出一个最低标准来判断行政自由裁量决定的合理性，如果行政自由裁量决定的合理性低于这一最低标准，则构成违法，法院就会以‘滥用职权’或者‘显失公正’撤销该行政决定或者确认违法。”［2］
（二）行政不作为与行政诉讼受案范围
行政不作为是否属于行政诉讼受案范围？对此，相关的法律规范包括《行政诉讼法》第2条、第11条、第12条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第1条。综合以上法律规定，我国行政诉讼制度对于行政不作为的规定有以下特点：
1.规定具体而非抽象的行政不作为。《行政诉讼法》第11条第1款第4、5、6项把部分行政不作为纳入了行政诉讼的受案范围，具体包括：行政许可中的不予答复行为、申请履行法定保护职责而不予答复的行为和没有依法发给抚恤金的行为。前两种属于依申请产生的行政不作为，后一种属于依职权产生的行政不作为。
2.没有明确排除行政不作为。《行政诉讼法》第12条和《若干问题解释》第1条第1款都没有明确将行政不作为排除出行政诉讼受案范围。
3.为兜底条款留下了解释空间。相关兜底条款包括《行政诉讼法》第2条、第11条第1款第8项和第2款、《若干问题解释》第1条第1款，这些条款历来成为学者们在行政诉讼受案范围领域创造“衍生品”的重要工具，同时也是法官们通过解释打开行政不作为的行政诉讼之门的重要工具。
（三）行政不作为与行政赔偿范围
行政不作为是否属于行政赔偿范围？对此，相关的法律法规及规范性文件规定包括以下条文：《国家赔偿法》第2条、第3条、第4条、第5条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题规定》）第1条、第6条以及2001年《最高人民法院关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（以下简称《批复》）。综合以上法律法规及规范性文件的内容，可以发现我国行政赔偿制度对于行政不作为的规定有以下特点：
1.仅明确承认公安行政不作为。《行政诉讼法》对行政不作为仅进行了有限式列举，《国家赔偿法》则连这种有限列举也没有。最高法院院仅在《批复》中对公安机关的行政不作为赔偿责任作了规定，且其规定的是一种依职权的行政不作为。
2.没有明确排除行政不作为。《国家赔偿法》第5条和《若干问题规定》第6条都没有明确排除行政不作为的赔偿问题。
3.兜底条款同样留下了解释空间。相关兜底条款包括《国家赔偿法》第2条、第3条第5项、第4条第5项以及《若干问题规定》的第1条。其中的核心是对于赔偿范围包括的“其他违法行为”的理解。
以上是我国行政不作为赔偿制度的特点，需要注意的是现行行政诉讼受案范围和行政赔偿范围制度中都保有兜底条款，这就为法律解释预留了一定空间。这意味着，如果行政行为构成行政不作为，而该行政行为又不属于行政诉讼制度和行政赔偿制度明确列举的范围，那么通过解释现有法律规定，将其纳入行政诉讼受案范围和行政赔偿范围是有可能的。［3］
在“三鹿事件”中，尽管现有行政诉讼和行政赔偿的法律规定都没有明确提及“迟报行为”，但是如前所述，通过对兜底条款的适当解释，有可能将该行为纳入行政诉讼受案范围和行政赔偿范围。根据《突发公共事件应急条例》和《河北省突发公共卫生事件应急实施办法》，石家庄市人民政府有在接到报告后2小时内向河北省人民政府报告的法定义务，而且该法律规定也没有为石家庄市人民政府留下行政裁量的空间。石家庄市人民政府在明显有能力履行而不履行的情况下，其构成行政不作为似乎也是没有疑义的。石家庄市人民政府在“三鹿事件”中应当承担行政不作为赔偿责任。
然而果真如此么？
二、比较法视野下行政不作为赔偿责任的限定与拓展
（一）行政不作为赔偿责任的限定
行政不作为义务是有限制的为了更好地说明上面的问题，我们可以比较以下3种规范：
1.《国家科学技术奖励条例》第8条规定：“国家最高科学技术奖授予下列科学技术工作者：在当代科学技术前沿取得重大突破或者在科学技术发展中有卓越建树的；在科学技术创新、科学技术成果转化和高技术产业化中，创造巨大经济效益或者社会效益的。”
2.《突发公共卫生事件应急条例》第20条规定：“（发生突发公共卫生事件时）设区的市级人民政府应当在接到报告后2小时内向省、自治区、直辖市人民政府报告。”
3.《中小学幼儿园安全管理办法》第52条规定：“文化部门依法禁止在中学学校园周围200米范围内设立互联网上网服务营业场所，并依法查处接纳未成人进入的互联网上网服务营业场所。”
第1种规范中，行政机关作为义务指向的主体是特定的：符合该规范所列条件的科技工作者；第2种规范中行政机关作为义务指向的主体也是特定的：所在省、自治区、直辖市人民政府；第3种规范中，行政机关作为义务指向的主体是不特定的。如果用行政法上常用的公共利益和个人利益两分法区分，第1种规范是直接指向个人利益的，而第2种和第3种规范直接指向的是公共利益，其对个人利益的影响在大陆法系行政法理论中被称作“反射利益”。“反射利益”是指：“法规之反射效果，即法规之目的在保障公共利益而非个人私益，但因法规之规定对个人也产生一种有利之附随效果。”［4］传统行政法理论认为，对于直接指向个人利益的行政法规范，特定行政相对人既可以申请行政机关履行，也可以就行政机关的不作为申请行政赔偿；对于直接指向公共利益从而对个人仅具有“反射利益”的行政法规范，特定行政相对人既无权申请行政机关履行也不能就行政机关的不作为申请行政赔偿。值得注意的是，在英国，传统上虽未运用大陆法系“反射利益理论”，但却殊途同归发展出“公共义务原则”对个人利益和公共利益进行区分。在英国，“当受害人所受损害是由于行政管制作用所产生，不能和私法中的关系相比时，法院可能认为行政机关的这些义务只是对上级机关所负的义务，受害人不能请求损害赔偿。”在国家赔偿案件中，“受害人必须证明行政机关所负的法定义务是为他所规定的义务，不是为公众所规定的义务。他所受的损害是直接由于行政机关违背义务而产生，而且这种损害是法律有赔偿意图所规定的损害。只有符合这些条件才能得到赔偿。通常，法定的义务是为一般公众所规定的义务，受害人不能请求赔偿。”［5］
（二）行政不作为赔偿责任的拓展
第2种和第3种规范所规定的行政机关作为义务不是针对特定行政相对人，但特定行政相对人的利益却有可能受损，而以上两种规范无法提供有效保护。对此德国行政法学创造了“主观公权利理论”来应对。所谓“主观公权利”是指：“如果有效的法律规定（行政的法律义务即由此而来）不仅是为了公共利益，而且——至少也——是为了公民个人的利益，就应当肯定主观权利。某个法律规定对公民有利尚不足以确立一个主观权利，而只是提供了一个有利的权利反射。只有公民个人利益成为法律的目的时，才构成主观权利。”［6］由于“主观公权利”理论的核心是判断相关法律规范是否具有保护特定行政相对人利益的目的，所以又被称作“保护规范理论”或“目的规范理论”。在我国台湾地区，“最高法院”1972年“台上字第704号判”例曾援引保护规范理论，后经大法官于“释字第469号解释”提出修正意见。该意见指出：“法律规定之内容非仅属授予国家机关推行公共事务之权限，而其目的系为保护人民生命、身体及财产等法益，且法律对主管机关应执行职务行使公权力之事项规定明确，该主管机关公务员依此规定对可得特定之人所负作为义务已无不作为之裁量余地，犹因故意或过失怠于执行职务，致特定人之自由或权利遭受损害，被害人得依“国家”赔偿法第二条第二项后段，向“国家”请求损害赔偿。”从这条意见中可以推出台湾地区保护规范理论的4个要件，即存在保护规范、行政机关无裁量权（或者裁量缩减至零）、行政机关存在过错（故意或者过失）、特定人的自由或权利遭受损害。
（三）更加激进的做法
保护规范理论本质上是一种将行政不作为的指向的主体特定化、将法律保护的公共利益个体化的法律技术，其理论预设仍是承认一般主体与特定主体、公共利益与个人利益的区分。彻底打破这种两分法的是日本。在日本理论界，反对在行政赔偿领域区分主观公权利和“反射利益”的理由主要有以下两方面：
1.认为公共利益与个人利益的区分难以成立，因此主观公权利与反射利益的区分也就难以成立。［7］
2.基于行政诉讼与行政赔偿的不同目的，反对在行政赔偿领域引入“反射利益”。例如日本学者石桥一晁教授认为：“国家赔偿法为首重救济被害者之法律，其性质与民法上之侵权行为责任相同，必须以公平之原则解决问题。行政诉讼系追究行政行为之违法，国家赔偿诉讼则与之不同，系以公平之原则而以金钱支付解决问题之争端，因而将行政诉讼法上反射利益之理论导入国家赔偿是一种错误。”［8］
在日本实务界，有法院认为：“行政机关之一定作为或不作为，若与非行政客体之第三者所受损害间存在相当因果关系者，国家对被害者之权利侵害即告成立。而反射利益论仅系判断行政诉讼上原告适格有无之技术概念而已，于国家赔偿诉讼上，不能作为判断原告适格之依据。换言之，国家赔偿诉讼，仅判断是否满足国家赔偿法所定故意、过失、违法及相当因果关系为已足，不应附加行政事件诉讼法第九条所谓‘法律上的利益’这一要件。亦即在国家赔偿诉讼中，被害者基于侵权行为而主张之损害赔偿请求权，其成立与否，与非行政客体之第三者其所受之利益、不利益是否仅具反射性质无关，端视基于该行政法规、行政机关是否对于特定国民负有公法或私法上之注意义务，以及注意义务之违反至何程度而定。”［8］183在另一案件中，法院认为：“反射利益论，是在认定抗告诉讼中原告资格时被论及的。在这种情况下，对于范围内的任何人所提出的取消行政处分或者确认无效的请求是否合理的问题，与在国家赔偿关系中，由于行政处分等公务员的职务行为对第三者造成损害时，国家应向范围内的哪些人承担赔偿责任的问题，这两者在性质上是不同的。”［9］换言之，在日本的行政赔偿领域，不管法律规范如何规定，都可以在行政机关与特定行政相对人之间建立起直接的法律关系，赋予特定行政相对人以请求行政赔偿的权利。
有观点认为，日本存在这种做法是缘于其行政赔偿制度依民事途径进行。笔者认为这只是问题的表面，我们可以反问：在实行普通法制度的英国，为何仍存在功能与“反射利益理论”相通的“公共义务原则”？事实上，日本在某些情况下，仍肯定“反射利益”理论和保护规范理论在行政赔偿领域的适用。比如阿部泰隆教授就认为，药事行政、食品卫生法、宅地造成规制行政、建筑行政、废弃物处置行政，此等行政所追求之目的，并非与各个国民之生命、健康、安全或者生活环境等私益无关之一般的、抽象的公益，反而应认为是个人应享有的生命、健康、安全或者生活环境等私益之总和或集积，是行政活动本来应保护的利益，不能把此等利益看成偶然得到的利益或者事实上的利益而不予保护。笔者认为，日本采取原则上否定公权利和反射利益区分的做法，是出于扩大行政赔偿范围的考虑，但由于行政赔偿的范围不能无限扩大，因此将公权利与反射利益进行区分的做法仍在一定范围内存在。
通过以上梳理，我们似乎可以把不同国家或地区的行政不作为赔偿制度分成三种模式：一是行政机关仅对针对特定行政相对人的行政不作为承担行政赔偿责任；二是通过引入保护规范理论，将行政赔偿范围扩张到既指向公共利益同时也指向个人利益的行政不作为，这种做法实质上也就是把原本不特定的相对人特定化；三是打破公权利与“反射利益”的区分，在行政机关与特定行政相对人之间建立起直接的联系，这实质上几乎把所有的相对人特定化。我国目前的法律制度尚未引入保护规范理论，也未采取日本式的激进做法，因此我国尚属于第一种情况。
行文至此，有必要对前述通常认为的行政不作为赔偿责任的第一个构成要件进行修正：不仅应当认定行政行为是否构成行政不作为，而且要分析该行政行为是否针对特定行政相对人构成行政不作为。
在“三鹿事件”中，石家庄市人民政府的迟报行为虽然构成行政不作为，但是由于特定消费者不是该行政不作为的相对方，所以无权针对该行政不作为提起行政赔偿诉讼。石家庄市人民政府的报告义务所指向的主体是河北省政府，石家庄人民市政府在“三鹿事件”中承担的是上级人民政府所追究的政治责任和行政责任。
三、如何看待《国家赔偿法（修正案草案）》中的相关规定
（一）引入保护规范理论的利弊
如前所述，当前关于行政不作为赔偿的制度模式主要有三种，而我国目前的模式是赔偿范围最窄的一种。笔者认为，日本的行政不作为赔偿模式尽管能最大限度拓宽赔偿范围，但在我国现阶段，赔偿范围似乎还不适合扩张到如此程度。比较看来，作为连接公共利益与个人利益桥梁的保护规范理论似乎更值得借鉴。当然，保护规范理论也不是那么完美，比如在我国台湾地区，就有学者明确表示反对引入保护规范理论，其理由主要有二：
1.保护规范理论中的规范目的不易判断。保护规范理论的核心在于判断规范目的，而“所谓‘违背对第三人应执行之职务’保护规范理论，无疑是赋予审理国家赔偿事件之法官自由决定的一种掩饰外衣。”［10］
2.认为保护规范理论的起源与现代国家赔偿理念不符。“保护规范理论早先源自民法，主要原因系德国国家赔偿法制最早采国家无责任论，不承认国家赔偿，认为公务员与国家之关系，乃一种‘处理事务之授权关系’，受任人违反授权内职务之行为，国家不负赔偿责任，应由受任人即公务员自行依民法负责，而为减轻公务员个人责任负担，于其执行职务违背对第三人应执行之职务时，始成立国家赔偿责任。”［10］128
笔者认为，保护规范理论在现代行政法中所起的作用是沟通公共利益与个人利益，我们可以在去除其由于起源所带来消极作用的同时发挥其积极功能。至于规范目的不易判断和法官裁量滥用的问题，笔者建议在引进保护规范理论的初期，由该法律明文规定相应法律规范的目的，法官一般不对此问题进行裁量。这在德国已有先例，德国原先认为政府对金融业的监督仅具有健全金融业、保障国民经济的作用。之后德国联邦最高法院认为其兼有保护存款人利益的目的。该见解使得国家赔偿负担激增。德国国会遂在修订《银行法》时明确规定：“监督银行职业义务仅具有保护公共利益目的。”［11］
事实上，通过引入保护规范理论来沟通公共利益与个人利益，既可以有效保护个人利益，也可以更好地保护公共利益。在不引入保护规范理论的情况下，对于前述的第2种和第3种规范，由于其直接针对的是公共利益，特定行政相对人无权就行政机关的不作为提起赔偿诉讼；但事实上，特定行政相对人维护自身利益是督促行政机关履行法定职责的重要机制。由此可见，保护规范理论是一种在保护公共利益的同时兼顾个人利益，在保护个人利益的同时促进公共利益的理论，是一种十分有用的法律技术。
（二）建议国家赔偿法修正案草案引入保护规范理论
2008年10月23日举行的十一届全国人大常委会第五次会议首次审议了《国家赔偿法（修正案草案）》（以下简称《草案》）。随后，《草案》公布在全国人大的网站上，向全社会征求意见，时间截至11月30日。《草案》共十五条，涉及畅通赔偿请求渠道，完善赔偿办理程序、确定双方举证义务、明确精神损害赔偿、保障赔偿费用支付等五大基本问题，但对行政不作为赔偿问题基本没有涉及。2008年10月23日在浙江杭州举行的“第三届全国公法学博士生论坛”上，中国法学会行政法研究会会长应松年教授针对上述《草案》进行了发言。作为该起草《草案》的专家组成员，应松年教授透露，《草案》之所以不对行政不作为赔偿问题作出专门规定，是因为目前对于行政不作为的判定标准等研究还不成熟，尤其是实践中依职权的行政不作为问题较为复杂。
在我国台湾地区，关于特定行政相对人是否必须先向行政机关提出申请的问题，前引“第704号判例”的态度是肯定的，从而将特定行政相对人的申请作为适用保护规范理论的要件之一；而“第469号解释”则明确修正了这一观点，认为保护规范理论既可以适用于依申请行政不作为，也可以适用于依职权行政不作为，特定行政相对人是否提出过申请不再是必备的要件。笔者认为，关键不在于依申请还是依职权的分类，而在于公权利与“反射利益”的判定在我国缺乏基础。行政机关是否构成依职权的行政不作为，既要看法律规范是否对行政机关的职权进行了明确界定，也要看该法律规范是否具有明确保护特定行政相对人的目的。另一方面，如果法律规范具有保护特定行政相对人的目的，那么根据该法律规范认定的行政不作为既可能是依申请的，也可能是依职权的，关键就看该法律规范是否将特定行政相对人的申请作为前提条件。
笔者建议，在《国家赔偿法（修正案）》中明确引入保护规范理论，然后逐步修改完善其他法律规范以明确其规范目的，如果规范目的中含有保护特定行政相对人利益的内容，那么，当行政机关违反该法定义务时，特定行政相对人有权向其申请行政赔偿。
四 、结语
“三鹿事件”中的迟报行为启示我们：现行法律未明文规定的行政不作为，通过一定的法律解释方法，可以将其纳入我国现有的行政诉讼受案范围和行政赔偿范围。但在行政行为是否构成实定法下的行政不作为这个前提性问题上，却无法同样运用法律解释的方法“推而衍之”。因为相比较而言，行政诉讼受案范围和行政赔偿范围是一个形式问题，只是把争议引进法院而已；而引进法院后是否构成行政不作为则是实质问题，牵涉到最终的责任判定。形式问题的法律解释可以相对宽松，而实质问题的法律解释则必须严格。如果通过法律解释的方法无法释放出相应空间，那么在《国家赔偿法》修改的时引入保护规范理论就是一个可行的解决方案。
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A Consideration of the Compensation for Administrative Nonfeasance from the Angle of the SanLu Melamine Case —— Concurrently on the Relevant Provisions in the Draft of the Amendment of the State Compensation Act
DU Yi-fang
(Zhejiang University Guanghua Law School, Zhejiang 310027,China)Abstract:
No express provision of the nonfeasance of administrative agencies can be found in the existing laws in China, which, however, by way of legal interpretation, may fall within the scope of the action brought against the administrative agency and that of the administrative compensation. But legal interpretation cannot be employed by analogy to solve the issue whether an administrative act constitutes a nonfeasance. Thus, while amending the State Compensation Act, we must take into account introduction of the theory of protective norms.
Key Words:administrative compensation; administrative nonfeasance; theory of protective norms; administrative discretion
本文责任编辑：汪太贤