摘要：新中国成立之初，我国盲目照搬原苏联的法律模式，不承认行政判例的地位。在法的观念上，认为法律必须是成文形式，制定法是法的唯一来源。在思想上，认为判例主要是资产阶级的法律制度，因而犯了法律形而上学的错误。但是随着世界主要法系法律制度的不断融合、我国体制改革的不断深入和建设社会主义法制国家的推进，我们不得不改变这种法律单一化的格局，自20世纪90年代以来，我国行政法学界开始重视不成文法形式特别是行政判例的研究。更值得一提是，我国的部分司法务实部门也大胆借鉴英美法系的判例制度，推行案例指导制度或案例示范制度，发挥判例制度在我国法治建设中的独特作用。目前，理论上我国已具备了构件行政判例制度的必要性与可行性。
关键词：行政判例；可行性；必要性
一、构建我国行政判例制度的必要性
一国法律制度的衍生与发展与其特殊的历史传统、法律文化背景以及当时的政治、经济环境是分不开的。研究行政判例制度在我国的的必要性，也必须分析我国行政判例制度的产生的理论基础。
（一）建立行政判例制度是弥补我国制定法缺陷的需要
法律规则是人制定的，是立法者将对过去社会的经验的总结运用于以后发生的事实。由于立法者对历史经验进行总结的过程中受历史条件的局限和自身在认识问题上的限制，制定出来的法律规范往往不能涵盖社会生活的方方面面。“很显然，这个世界不是我们的世界，人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”① 即使已经制定出来的法律，由于社会生活的变化，也逐渐表现出它的滞后性。诚如徐国栋教授所言：“即使有敏感的立法者，也无敏捷的立法者”， 立法永远也不可能与社会同步。再加上立法者在创制法律的时候，必须对法律用语言加以表述和展示，而语言世界再丰富，面对无限的立法客体也显得苍白无力，因为“世界上的事物比用来描述他们的词语要丰富的多。” ②所以社会生活的复杂多变性与成文法律以不变应万变的相对稳定性形成鲜明对比，无论法律规则怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，表现出不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，哈特称之为“法律规则的空缺结构”。 ③ 行政法作为国家行政管理的法，其行政法律规则体系在设定行政法主体、划分行政权与相对人权利之间的界限起着重要作用。然而它的空缺结构不仅是客观的，而且与民法规范、刑法规范相比较而言，也是最易发生的。主要原因有:
第一、行政法是新兴的法律部门
新中国的行政法初创于20世纪50年代，但真正受到人们的重视并形成体系，走向成熟则是在20世纪80年代以后，1982年，我国制定的民事诉讼法（试行），第一次明确规定人民法院可以按照民诉法的程序，审理法律规定的行政案件，确立了司法对行政的监督。1989年通过的、1990年生效的《中国人民共和国行政诉讼法》规定了我国行政诉讼法的目的，是以国家审判权制约国家行政权，保护行政相对方的合法权利，标志着我国行政诉讼制度的正式建立。如此推算，我国行政法的诞生不过几十年的历史，可谓是一个新兴的法律部门，行政法规则的空缺空间之大不言而喻。
第二、行政法的调整对象——行政关系的急剧变化
近代以来，随着社会的加快发展，行政职能和行政方式处于不断的变化当中，它们的任何变化都可能导致行政关系的变革。此外，由于社会的发展，公民在公共行政中的地位不断提升,其权益有了更丰富的内涵。随着公民权益范围的扩展，也需要行政法加以确认与保障。 由于社会经济处在不断的变动之中，科技文化在不断的发展，公共行政所面临的情况错综复杂，为了与社会的发展协调一致，行政主体需要灵敏应对社会发展中出现的新情况、新问题，这就导致行政关系发生一定的变化。因此，作为行政法规范就需要相应地进行废、立、改。需要指出的是，行政法的易变性，并不是不需要法的稳定性，只是相对其他部门法而言更为突出些。因为这对于以行政关系为调整对象的行政法而言，难以抽象出比较稳定的关系加以规范。即使行政法律规范制定出以后，面对复杂多变的行政关系，稳定的法律却滞后于社会现实而变地缺乏应变性，需要行政判例予以必要的补充。
第三、行政法难以形成统一的法典形式
行政法在形式上不同与民法和刑法那样，有一部集基本规范为一体的统一法典，它的法律规范广泛散见于各种法律规范文件之中。行政法不存在统一的法典，其原因有三：第一，行政法所调整的对象——行政关系过于广泛，而且多种多样，各种不同的行政关系又存在较大的差别，很难以统一的规范加以调整；第二，部分行政关系的稳定性低，变动性大，有必要留给法律位阶较低的法规与规章调整，而不宜由统一法典进行规范；第三，行政法作为一个独立的法律部门产生较晚，规范各种行政法律关系的基本原则尚未完全形成，有些基本原则虽已形成，但尚不完全成熟，从而不具备将之编成统一法典的条件。
（二）建立行政判例制度是回应权利需求和保证司法统一的需要
我国自提出建立市场经济体制以来，公民的权利意识有了较大的复苏，特别是行政诉讼法的颁布实施，不仅仅是从法律制度上保护了公民、法人或其他组织的合法权益不受行政机关的侵害，更重要的是它唤醒了公民主体意识和权利意识，大大促进了我国民主政治的进程。它既是我国逐步实行市场经济体制的产物，又反过来推动了市场经济的发展。随着我国政治体制、经济体制改革的深入发展，政府的行政模式由管理行政、干预行政开始向服务行政转变，奖励型(行政奖励)、引导型(行政指导)、合作型(行政委托、行政合同)、服务型(行政救助、行政保护) 等新型行政方式不断出现在行政实践中，相应地对行政相对人权利侵害的方式也出现了新的态势，新的权利需求不断应运而生，原来的行政诉讼范围己难以满足公民权利的需求。④行政诉讼的受案范围规定在行政诉讼法的第二条、第十一条和第十二条。其中第二条是概括性规定，第十二条是排除规定，第十一条才从正面列举了受案范围。第十一条第一款具体列举了8种行政案件，对一些难以列举全面而今后将逐步纳入行政诉讼受案范围的行政案件又运用了概括的方式作为补充。从表面上看，我国行政诉讼受案范围的确定采取的是概括与列举相结合的混合模式，具备受案范围明确、界限清楚的特点，能充分全面地保护行政相对人的合法权益。可事实并非如此，因为人们更倾向于把它当作一种列举式规定。在法官只是机械地适用法律的观念下，我国的行政法官在受理案件时，更是忽视了概括规定，而仅以第11条列举的8项内容为准。如果案件不属第11条列举的8项内容，则一概排除于行政诉讼之外。如果说这种做法在我国行政诉讼制度建立之初“行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定民可告官有观念更新问题、有不习惯不适应问题”的情况下可以理解的话， 那么在市场经济日益健全的今天，这种潜意识限制行政诉讼受案范围的做法己不合时宜。
（三）建立行政判例制度是有效地预防与控制行政自由裁量权滥用的需要
自由裁量权的存在既是一种客观事实，同时，也是现代“创造性行政”的客观需要。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”⑤行政自由裁量权行为作为行政主体行使权力的重要组成部分，不等于在法律框架内恣意裁量，必须符合以下几个方面的要求: 第一，符合行政法的目的和精神。任何法律的制定都有一定的动机和目的，其中肯定也贯穿着调整某一法律关系的原则和精神。行政自由裁量权就应当在法律确定的原则和精神下行使，以实现法律保障社会正义的目的，否则行政权即使是在法律规定幅度内行使，也可能因目的不当或违反法律原则而导致行政行为实质的违法。第二，要处理好相关因素。行政自由裁量权的行使过程就是处理行政涉及的相关因素的过程。一方面，必须考虑相关因素，如两个人都违章驾驶，其中一个是酒后驾驶，那么交警在处罚时就应当考虑是否喝酒这个因素；另一方面，必须排除不相关因素，比如在自由裁量中遇到的诸如“人情”因素，则是不应当考虑的。第三，要遵守法律程序。这个程序即包括法律明确规定的程序，也包括成文的程序性法律原则。如法律对行政行为作出的期限没有作出规定，那么行政机关也不得无期限地拖延，必须在适当的时间内作出，否则也构成行政违法。 第四，要遵循比例原则。行政行为在自由裁量范围内要选择对相对人权益损害最小的方式进行，必须把握合理的分寸和尺度，否则，也会构成滥用职权而违法。以上是行政自由裁量权正当行使应遵循的基本原则。这样，一方面有控制自由裁量权的基本原则，另一方面这些原则又难以操作。建立行政判例制度则可以使自由裁量权的行使有一个可依据的标准，保证行政自由裁量权的行使符合行政合理性原则。 行政判例是法官针对具体的行政案件事实作出的裁决。法院通过一个个判例肯定一个行政权的行使，或否定一个行政权的行使，其实也就肯定或否定了在本案具体的条件下行政行为的合理性，表明了法院在这种具体的案情下对行政行为的态度、立场和要求。同时行政判例也用活生生的案件事实为行政行为确立了一个比较具体的标准，这即行政判例的既定性。行政判例一经公布，便对法院和行政机关以后的行为产生拘束力。⑥
二、在我国建立行政判例制度之可行性
（一）我国判例法的历史传统为构建行政判例制度提供了文化心理支撑
早在春秋战国时期，古人就意识到了判例有弥补律文的作用，有“法者以法行，无法者以类举”的原则。先秦时期，“廷行事”是司法审判中具有法律效力的案例。汉承秦制，经过朝廷批准而整理的断案成例称为“决事比”，应用甚广。至唐，虽然典章完备，亦可在法律无明文规定时比照成例断案。明清时期，律与例并行，是中国古代判例法最为发达的时期，《问刑条例》将例与律的关系定位为“以例辅律，以例补律”，《大清律例》则形成“用例不用律”的司法适用顺序，而且明清都比较重视例的编纂。民国后，为了改变无法可依或有法难依的境况，调和西法与国情的矛盾，判例制度在中国再次获得发展机遇，并成为当时法律体系最重要的组成部分。纵观中国法制史，“在中国历史上‘律’走过的路程，‘例’也留下了相应足迹。
（二）法院公布案例指导制度为构建行政判例制度建立积累制度经验
改革开放以来，我国在短短几年内制订了大量的法律、行政法规和地方性法规，但是社会生活的复杂化和经济、科技日新月异的变化，成文法的缺陷暴露出来。为了弥补成文法的不足，最高人民法院公报于1985年开始刊登典型案例。2000年以后，最高人民法院通过多种方式发布典型案例,指导全国各级法院的审判工作。对于最高人民法院公布的典型案例的功能与价值，法学界基本形成共识，即典型案例对下级法院的审判活动具有指导意义,下级法院审理相同案件时应当参考最高人民法院公布的典型案例。经过多年的探索与实践，案例指导制度已被提上了最高人民法院的重要议事日程。2005年10月发布的《人民法院第二个五改革纲要(2004-2008) 》指出，要建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一适用机制，指导下级法院审判工作，丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定了关于案例制度的规范性文件，规范指导性案例的编选标准、发布方式、指导规则等，建立法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律观点和认识的协调机制，以统一司法尺度。 1999年开始的由最高人民法院组织资深法官和著名法学家编辑出版了《中国审判案例要览》(每年四卷，约350万字)和《人民法院案例选》。 事实上，这些案例对各级人民法院法官的审判工作具有很大的借鉴作用。换言之，这种案例被各下级人民法院或同级人民法院遵从，在一定程度起到了判例法的作用，只不过这些判例的法源地位还未被法律确认而已。在《人民法院五年改革纲要》中提出了司法文书改革的要求，强调了要加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，裁判文书不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。总之，我国司法实践中的以上情况，从判例的来源、适用程序、法官素质等方面为我国建立行政判例制度的可行性提供了宝贵的经验和有益的启示。
（三）法官素质的提高为构建行政判例制度提供了组织保障
近年来，随着各项法律制度的不断完善，我国法官素质有了较大的提高，具体表现在：第一，人民法院内部人事制度改革促使现有的法官不断充实自己，提高业务素质。人民法院系统通过有计划、有组织的培训和在职教育，使一批法官到高等院校接受正规系统的法律培训，提高了他们的法学理论水平。第二，国家通过立法，对法官的素质提出了较高的要求。《法官法》明文规定，担任法官除具备其他政治、业务素质外，还必须具有大学本科以上学历。第三，国家司法考试制度的确立，进一步要求今后担任法官必须通过全国司法考试，取得相应的资格，才能受聘担任法官职务。这些措施对提高法官的素质正在或将会发挥重要作用。除了在法律和制度两个层面强制要求法官素质的提高外，我们还应该看到，司法判例的解释与适用对于提高广大法官的素质，也有积极的意义。判例制度与法官的素质是相辅相成、互相促进的。判例制度有利于提高法官的素质，法官的素质又会促进判例制度运转的效率和质量，法官的素质可以在实践中提高，在提高中实践。
注释：
①哈特著:《法律的概念》，张文显译，北京，中国大百科全书出版社，1996年版，第127页。
②徐国栋著:《民法基本原则解释》，北京，中国政法大学出版社，1992年版，第142页。
③徐国栋著:《民法基本原则解释》，北京，中国政法大学出版社，1992年版，第18页。
④哈特著:《法律的概念》，张文显译，北京，中国大百科全书出版社，1996年版，第129页。
⑤方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第6-7页。
⑥赵红伟: 《行政判例制度研究》，苏州大学，2004届硕士学位论文，第21页—23页。