中国陪审制度及其完善
中国陪审制度及其完善
中国陪审制度及其完善敏远Ξ
。有关法,但法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法及。有关法律对陪审制度的肯定曾经历过变化,变化过程大致可分为两个阶段。1954年的宪法和法院组织法(以及1979年的法院组织法、1979年的刑事诉讼法等)对陪审制度所作的肯定是一种最为全面的肯定。陪审作为宪法性的规定,在法院组织法和刑事诉讼法中予以的具体化,使陪审成为司法的一项原则,普遍适用于第一审案件。从1983年修改法院组织法开始,我国法律对陪审制度的肯定有了一些变化,变化的实质含义就是使陪审不再成为法院审理第一审案件时所必须采用的一种方式,而是一种可以任意选择的形式。虽然法律并没有否定陪审,陪审在现实中也确实仍然存在着,但不容忽视的是,陪审在中国现行审判制度中所具有的作用几乎已经到了不被看重的地步。陪审制度在现实中的衰落,既表现在实行陪审的案件数量极少,许多地方法院所审理的一审案件,一年难得有几件采用陪审方式;也反映在人们已不再将其作为法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼
〔1〕法等相关法律的一项原则。
陪审作为一项在中外历史上曾经发挥过巨大作用的制度,作为一项现在仍然被许多国家(尤其是英美法系国家和某些大陆法系国家)十分看重的制度,在我国却面临着上述两方面的基本问题,是否说明了陪审对我国的审判制度的作用在客观上确实不再重要了呢?抑或是由于立法者和司法者对陪审制度的作用和意义的认识发生了“偏差”的结果?如果陪审确实是一项可以予以忽视的制度,那么,它现在所面临的“名存实亡”的局面,就是陪审制度已完成其历史使命的一种表现;如果说陪审制度在现实中应当发挥、也完全能够发挥其作用,那么,我们对于这项制度现在所面临的问题就有必要予以探讨,并为问题的解决提供一些基本思路。笔者认为,陪审制度尚未结束历史使命,其地位和作用应当予以重视,尤其是在当今司法公正和司法改革问题日趋呈现出被社会普遍关注的热闹景象时,对陪审制度予以冷静的分析和研究,其价值不应低估。因此,我们有必要重新审视、总结陪审在现实中和理论上所存在的各种问题,以使这一制度能够充分发挥其在我国审判制度中的应有作用。
Ξ中国社会科学院法学研究所副编审。
〔1〕在80年代初期的各类关于法院组织法和刑事诉讼法及民事诉讼法的论著和教材中,陪审都被作为司法中的一
项原则,但在1983年法院组织法修改后,已普遍不再将其作为司法的一项原则。在最近这些年里,许多教科书以及论述司法原则的专著中,甚至对陪审不再予以关注。
法学研究 1999年第4期
一、陪审制度的发展和现状分析
自1949年建国以来,陪审制度的发展大致经历了两个阶段:即法律初步肯定阶段、恢复和淡化阶段。对这两个阶段的情况予以简要的介绍,不仅有助于全面认识我国陪审制度的特点,而且是我们进一步分析陪审制度的当代命运及其价值的基础。
(一)法律初步肯定阶段
〔2〕这一阶段从时间上划分,是自1954年至1966由于1954
年的宪法规定了“的宪法规定,。“:人民,、轻微的刑事案件和法律另。”。
虽然自1954年的宪法和法院组织法规定了陪审原则以后,由于没有制定和颁布相关的民事诉讼法和刑事诉讼法,陪审原则在相应的法律中的具体落实问题没有得到全面解决。但有关部门在这一时期所发布的一系列指示和对有关陪审的具体情况所作的解释,还是为具体落实陪审原则奠定了相应的法律基础,使陪审形成了相对完整的一个制度。这些规定主要涉及以下几个方面的内容:
第一,陪审员的名额、任期和产生办法。
为具体落实陪审原则,司法部于1956年作出“关于人民陪审员的名额、任期和产生办法的指示。”该“指示”规定:各级法院可以按照三个因素来确定陪审员名额,即一个审判员配备两个人民陪审员;依法律规定需要陪审的案件数量;每个陪审员一年到法院参加陪审的时间一般为10天。关于陪审员的任期,则是作为对选举产生的陪审员而言的。这些陪审员的任期被定为两年。至于选举办法则规定了两种,一是由各级法院辖区内的人民代表大会选举,二是由居民选举或由相应的机关、人民团体、企业职工推选。1963年,最高法院对如何选举人民陪审员发布通知,该“通知”要求各地的人民陪审员的选举应在选举基层人民代表的同时进行。城镇的人民陪审员由选民直接选举产生,而高级法院和中级法院的陪审员“可以采取临时邀请的办,
法,也可以通知基层法院选出的人民陪审员参加审判,不要单独布置选举。”
第二,陪审员的职权。
〔2〕我国历史上并不存在陪审制度。该制度在中国的引进,开始于清末修律时期。但不论是清末的修律还是国民党
统治时期的法律,虽然规定了陪审制度,陪审在现实中的作用却从未全面发挥过。因此,对这一历史时期本文有理由予以忽略。至于共产党在根据地时期所实行的陪审,由于并不具有全国性的普遍意义,因此,本文亦不予叙述;而在1954年宪法和法院组织法制定以前,1950年的《中南军政委员会司法部关于诉讼程序与审判方式的初步意见》和1951年颁布的《人民法院暂行组织条例》等,虽然也肯定了陪审制度,但由于缺乏相应的配套规定,故难以认为陪审制度实际上已经确立了。另外,这里所作的历史时期的划分也只是粗略的。例如,虽然文革自1966年就开始了,但砸烂“公、检、法”以至于不可能实行陪审的时间要稍晚一些,约在1967年至1968年之间。参见《江华司法文集》,人民法院出版社1989年版,第1页。如果从制度史的角度来看,本文对历史所作的这种划分,显然可以进一步推敲;并且,制度史的研究也应重视被本文所省略的那些历史时期中的陪审制度的具体情况。然而,本文并非是关于中国陪审制度的一般历史考察,因此,对陪审制度历史的叙述很有限应是一种可以理解的疏漏。
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陪审员的职权是这一时期较受有关部门重视的一个问题。有关规定对作为合议庭成员的陪审员职权的界定主要集中在三项内容上:参与法庭审理、参加评议和制作判决书、参与调解。在这三项内容上,陪审员的职权并不完全相同。
在法庭审理过程中,由于审判长由职业法官担任,而法庭审理又是在其指挥下进行的,因此,陪审员作为合议庭的成员,主要职责是被动地“听”。即使偶尔有些工作要做,那也是由审
〔3〕判长事先为其安排的。因此,陪审员虽然作为合议庭的成员参加庭审,但其职责与作为审判
长的职业法官并不相同。这种差异,,强调时尤其显得突出。并且,根据司法部的规定,,
〔4〕也不能代行其在法庭上的职务。
,。这主要反映,即使该案已经法庭审理并经由陪审员参与合议,,审判员就无需再与陪审员合议,调解书也不必由陪审员
〔5〕署名,审判员只需将调解情况告知陪审员即可。二是法院在开庭审理前试行调解时不必邀
〔6〕请陪审员参加,审判员可以独自进行。与上述情况形成对比的是,陪审员却不能单独进行
〔7〕调解。因此,虽然最高法院要求“主持调解一般以由审判员和人民陪审员共同进行为妥”,〔8〕但对于陪审员作为法庭成员参加调解的职责和作用,显然不应估计过高。
相对而言,在合议庭审理后的评议过程中,陪审员的职责及作用更受重视。最高法院多次在有关规定中强调“:凡有人民陪审员参加评议的,人民陪审员与审判员享有同等权利,一切问题均须共同研究解决。如果意见不一致的时候,按少数服从多数的原则决定,但必须将不同意
〔9〕见记入评议记录”。因此,对当时有关部门要求发挥人民陪审员的积极作用的精神的理解,
我们认为,主要是针对陪审员在这一阶段的工作而言的。
当然,陪审员的职责和作用并不仅限于上述三方面的内容,从程序的角度来看,陪审员的工作除了这三方面的内容外,还有相应的延伸。
在法庭开庭审理之前,陪审员可以参与阅卷等活动,以了解和熟悉案情,甚至一度可以参与刑事案件的庭前调查。由于法院对公诉案件的审查,当时曾采用预审的方式,而预审庭由审判员一人、陪审员两人组成,在经预审庭审查后认为可以开庭审判时,该预审庭即为审判合议
〔3〕1956年10月17日由最高人民法院发布的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》中,对陪审员在法庭审理过程〔4〕
〔9〕中的工作,仅提到了一句,即在公诉人未出庭出持公诉的案件及被害人自诉案件中“,起诉书或者诉状由审判员或者由审判员指定的人民陪审员宣读。”司法部在1956年6月30日《关于陪审员是否可以暂时代行审判员职务问题的复函》中规定“:审判员因病或因事缺席时,其职务目前不由人民陪审员代行为宜。”详见最高人民法院1957年1月30日《关于经陪审合议后的民事案件,审判员又独自进行调解而达成协议的,应否重新合议等问题的复函》。详见最高人民法院1964年1月28日《关于民事案件在开庭审理前试行调解时不必邀请人民陪审员参加的批复》。详见司法部1957年3月20日《关于人民陪审员可否单独进行调解活动问题的批复》。详见最高人民法院1957年2月23日《关于“主持调解的审判人员是否包括人民陪审员等问题的批复》。详见最高人民法院1956年10月17日发布的《各级人民法院民事案件审判程序总结》《、各级人民法院刑事案件
审判程序总结》等文件。
法学研究 1999年第4期
〔10〕庭,因此,在刑事诉讼中,陪审员在开庭审理前一度享有与审判员相同的预审职权。
陪审员职责和作用的延伸不仅限于开庭审理之前,甚至可以延伸到庭审之后的法院审判
〔11〕委员会讨论之中。当然,陪审员此时只能作为列席人员参加,其作用也未见任何规定。
第三,陪审员的条件和陪审案件的范围。
对陪审员的条件,有关规定均未从正面予以说明。从关于陪审员的选举办法来看,由于要求将陪审员的选举与人民代表基层普选同时进行,陪审员的条件应与基层人民代表的选举条件一致。但有一些相关的规定应予注意:、、厂矿、学校、
12〕团体的代表性和广泛性,同时,;〔二
是陪审员应为司法管辖地之居民,原法院不再通
1314〕性,;〔
至于由机关、人民团体和企业推选的陪审员,其条件也未作规定。从陪审员产生办法来看,由于推选产生的主要是中级法院或高级法院的陪审员,其条件应不低于人民代表的普选条件。
除了选举和推选产生这两种办法之外,尚有法院“根据工作需要”,临时邀请符合条件的人参加陪审的情况,〔16〕这些临时陪审员应具备的条件也未见任何说明。
至于陪审员参加审理的案件范围,最高法院除了重申法院组织法的规定外,提出尽量少采用审判员一人独自审判的办法,对可以不实行陪审的“简单的民事案件”和“轻微的刑事案件”未作任何界定,仅在程序上规定了一审刑、民事案件,如不采用陪审而采用审判员独审,应报经
〔10〕在前注所引之最高法院所发布的《各级人民法院刑事案件审判程序总结》这份文件中,对审理案件前的准备工作〔11〕
〔16〕所作的规定为“:对人民检察院提起公诉的案件,需要组织预审庭进行审查,预审庭由审判员一人和人民陪审员二人组成,审判员担任审判长。……预审庭开庭后,首先…其次,由审判员和人民陪审员查明起诉书有无证据和证据能否作为起诉的根据。”对预审结果,由审判人员进行评议,以决定案件是否交付审判。“在评议中,人民陪审员与审判员享有同等权利。”详见司法部1956年1月16日《关于审判委员会研究案件时可否吸收陪审员列席问题的复函》;司法部1957年8月9日《关于助理审判员和人民陪审员是否可以参加审判委员会的函复》。详见最高人民法院1963年2月11日《关于结合基层普选选举人民陪审员的通知》。详见司法部1956年12月13日《关于人民陪审员迁移出原选举地区或调出原选举单位后,可否连续担任人民陪审员职务问题的批复》。详见司法部1955年5月6日《关于解答法院组织法的一些问题的通知》。该“通知”同时指出,对那些虽未被判剥夺政治权利但因反革命而被判刑的人一般也不应有陪审员候选人资格。陪审员可以连选连任的规定,最早出现于最高人民法院1963年2月11日《关于结合基层普选选举人民陪审员的通知》中。法院临时邀请其他公民担任某一具体案件的陪审员这种做法,较早出现于中南军政委员会司法部1950年5月
20日《关于诉讼程序与审判方式的初步意见》的规定中。当时,陪审只是审判方式的一种,适用于“案情重大复杂或者于社会有重大影响者”,而所确定的陪审员也均为临时性的,一般为“当地群众或有关机关团体推选一定数量之代表,或邀请当地有威信之群众领袖”。在陪审制度为宪法和法院组织法确定以后,临时邀请其他公民在某一具体案件的审理中担任陪审员,被作为陪审制度中选举产生的陪审员的一种补充方式。这种方式,为有关机关多次肯定。如最高人民法院1961年8月3日《关于认真贯彻执行人民陪审员制度的复函》,就对这种方式予以了肯定。
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〔17〕院长或庭长批准。从另一些规定中,则可以看到陪审的案件既可以包括不公开审理的案
18〕〔19〕件,〔也可以包括审判中需要适用对外不公开的政策的案件。因此,可以说一审案件应当适用陪审是基本原则,而不采用陪审则是例外。
以上是关于第一阶段有关部门对有关陪审所作的规定情况的简要介绍。对这一阶段陪审的情况仅作以上介绍当然不可能全面。有些情况因并不具有需要关注的特殊性,如陪审员的回避、陪审员因履行陪审职责而造成的经济损失补偿问题等,在此予以省略了。但这并不是情况介绍不全面性的主要问题,主要问题在于,,就应有相当的实证材料。遗憾的是,我们除了知道在况外,〔20〕几乎没有关于陪审的任何实证材料件数量的统计资料;;既没有陪审员身,;至于法院是如何邀请临时陪审员参与。虽然如此,有一点是可以肯定的,,不采用陪审应是例外,但现实中采用陪审的未必如同法律规定那样具有普遍性、持久性。这从最高法院在1961年给江苏省法院的一份复函中可以得到印证。在该复函中,最高法院指出“:不少地方对陪审制度在实际上已经没
〔21〕有执行了”。鉴于此,应认识到这一阶段的陪审制度虽已确立,在现实中也发挥着作用,但
对其实际适用的普遍性不应有过于乐观的估计。
对这一阶段陪审的实际作用问题需要注意的另一点是,由于“文革”前党委批案是较普遍的做法,因此,不用说由陪审员参与的合议庭对案件所作的事实和法律方面的认定并不具有最终的意义,即使是法院院长、庭长、审判委员会对案件所作的认定,也不具有最终的意义,而均
〔22〕需经地方党组织的批准后,才具有法律上的“最终意义”。
(二)恢复和淡化阶段
这一阶段大致可以从1979年算起,至今尚未结束。之所以把恢复和淡化阶段划为同一个阶段,不仅是因为恢复阶段历时太短,而且由于恢复阶段与淡化阶段存在着重合。对此,下文将予说明。虽然如此,恢复阶段与淡化阶段还是可以作出相对的区分。就恢复阶段来说,这一阶段包括的历史时期,大约是自1979年至1983年期间。“文革”结束以后,全国人大于1979年颁布了新的法院组织法并制定颁布了刑事诉讼法。新颁布的法院组织法第9条明确规定了一审案件实行陪审的原则。而在刑事诉讼法中,不仅在第9条规定了陪审原则,且在第105条中具体规定了“除自诉案件和其他轻微的刑事案件”可以由审判员一人独任审判以外,基层和中级法院进行一审,应由审判员一人、人民陪审员二人组成合议庭进行;高级法院、最高法院审
〔17〕参见最高人民法院1956年9月20日《关于哪些案件可以不实行陪审、合议制度问题的批复》。
〔18〕参见司法部1956年4月13日《关于法院组织法第八、九条所规定的问题的解答》。
〔19〕参见司法部1954年3月27日《同意把对外不公布的政策的原则精神告诉陪审员,但应注意对陪审员的保密教
〔20〕参见司法部1956年7月21日《关于人民陪审员的名额、任期和产生办法的指示》。
〔21〕详见最高人民法院1961年8月3日《关于认真贯彻执行人民陪审员制度的复函》。
〔22〕刑事案件的判决应经党委审批是“文革”前的普遍做法,即使是民事案件,许多也要“根据党委的指示进行处理”。
详见最高人民法院1963年8月28日《关于民事审判工作若干问题的意见(修改稿)》。这种做法,在“文革”以后也并未立即取消。1980年,时任最高法院院长的江华同志尚在呼吁“:改善党的领导,首先表现在取消党委审批案件的制度上”。详见《江华司法文集》第147页。
法学研究 1999年第4期判第一审案件,应当由审判员一至三人、人民陪审员二至四人组成合议庭进行。同时,刑事诉讼法第105条第3款还规定:人民陪审员在人民法院执行职务,同审判员有同等的权利。
在这一阶段,有关法律对陪审制度的规定,基本延袭了第一阶段的有关规定。如关于陪审员的选举问题,司法部在1980年发出通知,要求人民陪审员的选举,仍参照1963年最高人民法院《关于结合基层普选选举人民陪审员的通知》精神办理。从这一阶段的规定的情况看,在个别细节问题上当然也有一些变化,如陪审员的任职期限由两年改为3年等。需要说明的是,由于民事诉讼法(试行)迟至1982年才颁布实施,而在该法中,定,只是在第35:和陪审员共同组成合议庭,,,。
。由于当时刑事诉讼法规定法院有,只是在法院决定开庭审理时,才组织合议庭。陪审员在此。因此,在第一阶段曾一度出现的陪审员参与预审的情况,此时已被明确废止了。
在恢复阶段,刑事案件实行陪审的实际情况如何,笔者仍然缺乏相应的实证材料。不过,从当时全国法院的工作情况来看,当时主要的工作任务,一是对“文革”期间及此前的冤假错案
〔23〕的平反,二是“严打”。这从当时最高法院江华院长的有关讲话中可以得到印证。因此,司
法实践中虽然在刑事案件的一审中也大量采用陪审方式,但其普遍程度很可疑。1981年,笔者作为法律系三年级的学生在四川成都的金牛区法院实习,曾被临时充任陪审员,参加过法庭审理和宣判。当时该院的实际情况是陪审员奇缺而刑事案件很多,因此,根本不可能普遍采用陪审方式。
至于淡化阶段,虽然明显的标志是1983年修改法院组织法删去了原第9条的规定,使陪审不再成为法院审理一审案件时的原则,但实际上该阶段似在1982年制定和颁布民事诉讼法(试行)即已得到显示,因为该法并未将陪审作为一项原则予以规定。不仅如此,1982年制定的宪法,也未规定陪审原则,这与1954年的宪法形成了反差。1982年12月4日通过的宪法
〔24〕未规定陪审原则,显然不是疏忽,而是有意识地为第二年修改法院组织法留下了伏笔。因
此,陪审制度恢复不久,实际上已经在1982年修改法院组织法之前就已开始作淡化处理,而修改法院组织法只不过是这种淡化处理的标志而已。至于1990年颁布行政诉讼法时,关于陪审的规定只是对民事诉讼法有关规定的重复。因此,淡化的趋向并未改变。
需要说明的是,陪审制度不再是法院一审的原则,即作为原则,陪审被废除了,但陪审方式在法律的规定中并未被否定,现实中也不时有采用陪审对一审刑事案件进行审判的情况发生(据笔者向最高人民法院民庭和行政庭有关领导了解,民事案件和行政诉讼案件实行陪审的,现在虽然尚无统计资料,但从全国范围来看,实行陪审的情况很少。在各省高级法院进行的民
〔23〕在《江华司法文集》共计47篇文章中,多数内容均是涉及当时法院工作的主要任务,即对“文革”期间及“文革”之
前冤假错案的纠正和有关对1979年所制定的法律的贯彻执行以及“严打”中应注意的事项,并无关于陪审制度的内容。对法院当时的工作来说,陪审显然不是一个受到重视的问题。
〔24〕参见时任法制委员会副主任的王汉斌在1983年8月24日的说明“:不少法院提出,第一审都要有陪审员参加,
在实践中有许多困难,特别是请有法律知识的陪审员困难很大,严重影响审判工作的进行,要求作比较灵活的规定。根据这种情况,民诉法已规定,新宪法也已将原宪法中关于实行陪审制度的规定删去。”
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事和行政审判案件中,这些年来最高法院在二审时尚未发现有实行陪审的)。而有关部门也确实仍然关注陪审制度中的相关问题。例如,1984年司法部曾就司法助理员不宜担任人民陪审作了规定;〔25〕1991年,最高法院研究室就中级法院审判第一审刑事案件应由审判员一人、人
〔26〕民陪审员二人或者由审判员三人组成合议庭问题,曾给云南省高级法院作出答复。这些情
况说明,现实中的陪审虽然已不多见,但仍存在着。
需要说明的是,这里所说的淡化,只是就全国的普遍情况而言的,就某些地区的法院来说,或者就某些种类的刑事案件来说,陪审仍受到相应的重视。例如,1996
〔27〕年时就有120名人民陪审员,个1992年建
立共青团陪审员制度以参与少年刑事案件审判,至人;从1996年至1998年,尤其是近一段时间以
来,4月,聘请了120名人
〔29〕民陪审员,20%。然
而,这些情况,。从法院聘请陪审员本身是一件重要新闻这一现象中,就可以说明这一问题。
与陪审在法律规定中被淡化的情况相适应,学术界对有关陪审制度的问题也很少有兴趣探讨。公开发表的有关论著中鲜见关于陪审的讨论,这几年学术界偶尔有几篇论及陪审制度
〔30〕的文章,也是以否定的倾向具多。陪审制度,这项曾被法学界普遍盛赞的制度,这项在建国
后的二十几年中被多数有关审判组织和审判程序的法律规定予以关注的原则和制度,现在,即使未被人遗忘,其淡忘的程度也足以让人吃惊了。甚至于有人认为“:陪审完全是泊来之物,既
〔31〕无价值且生诸多麻烦与困扰,影响诉讼效率”,是一项应予铲除的制度。
那么,陪审制度果真是一项作用有限、意义不大,不值得人们重视的制度吗?中国陪审制度的历史过程给我们的启示也确实并不乐观,即司法最高当局的努力并未使陪审制度在以往的司法制度中发挥其应有的作用。但这不应是忙于对这个问题作出肯定或否定的回答的理由。通过后面对陪审制度的特点和意义的分析,会使回答更具说服力。
〔25〕详见司法部1984年3月28日《关于司法助理员不宜担任人民陪审员给湖南省司法厅的复函》。
〔26〕详见最高人民法院研究室1991年5月6日《关于中级人民法院审判第一审刑事案件能否由审判员三人陪审员
二人组成合议庭问题的电话答复》。
〔27〕详见《为了严肃执法———北京市海淀区法院陪审工作侧记》《法制日报》,1997年3月1日。
〔28〕详见《上海共青团陪审员作用大》《法制日报》,1998年5月21日。
〔29〕详见王银胜《北京一中院人民陪审员有职有权》:《人民法院报》,1999年4月27日。
〔30〕学术界对陪审制度的忽视,一方面反映在现时有关学科(如刑事诉讼法学)的教材中几乎不再提及陪审制度,另
一方面,则表现在全国诉讼法年会的论文以及有关诉讼制度的专著中,几乎完全忽视了陪审制度。在最近三年全国诉讼法年会论文中,仅1996年的年会中有一篇关于陪审的论文。详见王远明、蒋照辉的《论刑事诉讼中人民陪审员制度的价值及其走向》,载《诉讼法理论与实践》,中国政法大学出版社1997年版,第309页以下。相反,最近几年却有几篇否定陪审制度的论文发表。如刘艺工、李拥军的《关于人民陪审制度难以执行根源的探(甘肃政法学院学报》讨》《1998年第1期),就主张取消陪审制度;也有人认为,大陆法系完全可以放弃混合式陪审制度,另找适合自己诉讼模式的司法民主形式。参见左为民、周云帆《:国外陪审制的比较与评析》《法学评,
论》1995年第3期。
〔31〕参见陈桂明《诉讼公正之程序保障论:———民事诉讼程序之优化》,中国政法大学1995年博士学位论文,第38
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二、陪审制度的特点
分析陪审制度的特点,是我们认识其价值和意义的前提。因此,需要对陪审制度的各有关特点予以相应的揭示。应当说明的是,中国陪审制度的特点,一方面显示在与其他国家陪审制度的对比中,另一方面则表现在陪审制度与刑事诉讼、民事诉讼等司法制度的关系中。离开了这两个方面的内容,所谓特点,即与众不同之点,将无从谈起。当然,审制度的意义有所依据,因此,,述。
中国陪审制度的特点,度的一部分,,对比中所显示出的特点,往往不,。不仅如此,由于陪审制度的内容较多,不同的内容所显现出的特点因此会有很多,在此选择说明的特点,不过是那些我们认为对分析其意义及完善问题最具重要性的内容,因此,我们下面将要说明的陪审制度的那些特点,既不是众所周知的泛泛之论(诸如中国实行的是参审制,而不同于英美国家的陪审团审判、中国对陪审员更多注重其权益性而非义务性等等),也可能很不充分全面。在此所要讨论的特点包括以下几个内容:
1.陪审员相对固定化
陪审员的情况应从两个方面分析,一个方面是作为一种资格的陪审员;另一个方面则是陪审员作为具体案件审判庭的成员,这是两个不同的概念。有陪审员资格的并不一定都会成为审判庭的成员;而尚未因选举或长期聘请而具有陪审员资格的,却有可能成为审判庭中的陪审人员。从有关规定来看,陪审员的产生主要有两种方式:一种是选民选举或有关单位推荐产生;另一种是法院(长期或临时)聘任。不论是这两种方式中的任何一种,都是指的陪审员资格,而不是对具体案件进行审判的审判庭成员。作为一种资格,陪审员都是相对固定的,这与英美法国家普通选民一般均有陪审员资格的情况完全不同,与大陆法国家如法国和德国的情
〔32〕况倒有点类似。从现实情况来看,在第一种方式中,作为一种资格,陪审员由选举产生已不
是普遍的现象,而由有关单位推荐更为常见;〔33〕而在第二审方式中,由法院聘任为长期陪审员的较为常见,临时聘任的情况则较少发生。所谓临时聘任,即由法院临时聘任那些不具有陪审员资格(但也需具有相应条件)的人作为审判庭的成员。
从上述情况可以看到,在中国的陪审制度中,可能具有陪审员资格的只是公民中的极少数人,而不是普遍的;而这极少数具有陪审员资格的人,虽然也有任期,因此可以在经过一段时间以后由其他人替换,但这并不会使极少数人才有可能具有陪审员资格的情况有根本的变化。况且由于可以连任,许多已具有陪审员资格的人在任期届满后仍会继续在新的陪审员名单中,
〔32〕与大陆法系国家的有关情况也仅仅是相似而已,却并不完全相同。例如在德国,每4年一次选拔陪审员的程序
分为提名和遴选两个阶段。各地方当局在提名上的做法有极大差异,有的通过编制基本上是随机的居民名单进行提名;有的则由在市议会中有议席的政党提名。参见JohnLangbein《:非职业法官与陪审团》,载《美国与德国的司法制度及司法程序》,宋冰编,王建勋译,中国政法大学出版社1999年版,第174页。
〔33〕这些年全国几乎没有进行过陪审员选举。以前曾实行过的陪审员选举与基层人民代表的选举同时进行的做法,
现在基本已经消失了。
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因此,陪审员资格集中在少数人的情况是较普遍的现象。与此形成对照的是,对于陪审员资格的条件,一般则很少从正面予以系统规定,这又似乎与英美国家多数人均有资格作为陪审员的
〔34〕情况很相象,而与大陆法系国家的一些规定不同。但这种异同,只是法律规定资格条件不
充分所致,而并不是现实中担任陪审员的实际状况的写照。
另一方面,由于陪审员资格只是普通公民参加审判庭的一个前提条件,具有陪审员资格的人并不必然会在其任期中均成为审判庭的成员;而法院在确定具体案件的审判庭成员时,由于更倾向于使用已有陪审经历和经验的陪审员,因此,,实际上更少。这导致了现实中少数陪审员经常参加陪审工作,工作,而另一些陪审员却一般不参加审判。定,只是公民中的少数人,,而只是其中的一部分,。就这一特点而言,中国的陪审制度不。例如在德国,每位陪审员每年
〔35〕法律建议的标准是每月一次)。
2.陪审的任意性
自从1983年法院组织法修改以后,陪审被认为不再是法院进行一审时应遵循的原则,而只是法院审理时可以选择的一种方式,并且,法律又未具体规定选择的参照标准,因此,法院在确定一审的审判法庭组织形式时,陪审的选择,具有明显的任意性。虽然从实际情况来看,在一审中采用陪审的,在那些实行陪审制度的国家中,也只是案件总量中的很少一部分,多数案件的审理均不采用陪审的方式,而是采用职业法官审判的方式,中国的情况与此似乎并无多大区别。然而,出现这种现象的原因却并不相同。在美国,因为多数刑事案件采用的是辩诉交易的方式,因为刑事被告人或民事诉讼的双方当事人放弃由陪审团审判的权利,而导致由陪审团审判的情况相对较少;在法国,因为法律规定只是重罪才采用陪审的方式,而重罪在该国的刑事案件中只占少数,因此,多数案件才不采用陪审的方式进行。但中国的情况却不同,中国实行陪审的案件少,既不是如同美国那样,是因为被告方和控诉方在多数案件中达成辩诉交易或在民事诉讼中因双方当事人放弃陪审审判所造成的,也不是象法国那样,是因为法律规定实行陪审的案件数量较少而造成的,而是由于法院的任意决定。虽说法官在决定是否采用陪审这种方式进行的审判时,也可能会考虑一些因素,诸如社会影响、专业性因素等,法律也规定了可以不采用陪审的案件情况(如自诉案件等),但这并不能掩盖法官的任意决定是采用陪审的主要原因。基于这一现实,中国采用陪审具有任意性是一个明显的特点。
3.陪审的全面性
中国的陪审具有全面性的这一特点,是基于如下两个方面的情况而言的:
第一,陪审案件的范围具有全面性。从法院组织法和刑事诉讼法、民事诉讼法及行政诉讼法的规定来看,可以实行陪审的案件,既有刑事案件,也有民事案件,甚至还包括行政诉讼案件。而在刑事案件中,除了少数自诉案件外,均可实行陪审。这一点,不仅与大陆法系的国家
〔34〕例如,德国陪审员的确定,有的是由各地方的遴选委员会从被提名的人中进行挑选。该委员会由1名法官任主
席,另有1名州政府的行政官员,10位由地方政府所挑逃的公民组成。遴选委员会在挑选陪审员时,会考虑私交及被提名人的职业。实际上,文职官员和其他白领职员有相对过多的代表。参见前引〔32〕,JohnLangbein文,第174页以下。
〔35〕参见前引〔32〕,JohnLangbein文,第174页。
法学研究 1999年第4期如法国仅规定在少数刑事案件(重罪案件)中可以实行陪审的情况不同,而且与英美国家的情况也不完全相同。英国早已取消了在民事诉讼中的陪审(美国仍保留民事案件中的陪审)。我国法律规定陪审均可以在各类诉讼案件中实行而实际上陪审很少采用,是一有趣的反差现象。
第二,陪审员在进行陪审时的职权具有全面性。陪审员不仅在审理案件过程中参加法庭审理的全过程,包括法庭调查、法庭辩论等,而且在庭审后的法庭评议中,也与合议庭中的职业法官具有同样的职权,既可以对案件中的事实和法律问题发表评议意见,在确定判决中也有与职业法官同样的职权。就陪审员在审判中履行职权的范围不仅包括事实问题也包括法律问题来看,数(如系12人的陪审团,应有其中的10人)而陪审员在合议庭中占据多数,,也不完全相同。,德国法院在审理包括杀人
〔36〕,,职业法官占据三名而陪审员占据二名。
263条第1款的规定,有罪判决应在审判庭中四名以上成员的同意下才能形成。因此,在这个法庭上,两个陪审员实际上可以否决有罪判决,但却不足以单独形成有罪判决。而法国的陪审法庭由9名陪审员和3名职业法官组成,须有其中的8人同意才能作
〔37〕出有罪判决,否则,只能作出无罪判决。我国的陪审员在合议庭中的人数优势及司法中实
行的形成判决时少数服从多数的原则表明,在刑事案件中只要合议庭中陪审员的意见一致,仅凭陪审员的意见,就既可以形成有罪判决,也可以形成无罪判决;而在民事和行政诉讼案件中,则可以简单多数形成判决。
然而,我国有关法律规定的陪审员职权的全面性,却没有相应的规则予以规范。例如,审判和评议不间断原则;发表评议意见以资历浅的陪审员开始,审判长最后发言的规则;职业法官如何向陪审员(或陪审团)作指示或进行相应的法律解释但不得影响陪审员作出自己的判断的规则等。由于缺少相应的规则,法律所规定的陪审员所具有的全面性职权,其实际作用就很可疑。
4.陪审的不确定性
中国的陪审具有相当的不确定性,这不仅表现在如上所述的实行陪审的案件具有很大的任意性上,以及陪审员选任方面具有的不确定性上,而且还表现在其他方面。就我们所重视的内容来看,主要有两点:
第一,由于缺乏具体的诉讼规则和配套制度,使陪审员作用的发挥具有不确定性。这方面的例子很多。例如,对陪审员的法律指导问题,有关法律就没有作任何规定。显然,陪审员对于有关法律的规定及其含义的了解,一般均不如职业法官那样清楚,因此,不论是在开庭审理之前还是在评议中,对案件所涉法律问题,往往需要职业法官对陪审员作相应的说明。这种说明在中国尤具必要性和重要性,因为我国的法律规定相对显得粗线条,往往通过不同形式的司法解释对之予以补充,而陪审员一般对这些司法解释均很少了解。然而,如何防止职业法官对法律的说明和解释变成对案件如何审判的指示,以避免陪审员的评议成为听命于职业法官的
〔36〕德国的陪审法庭有两种类型,一种由3位职业法官和2位陪审员组成,审理较严重的刑事案件,被称为“大刑
庭”;另一种由1位职业法官和2位非职业法官组成,审理较轻一些的严重犯罪。参见前引〔32〕,JohnLangbein文,第169页以下。
〔37〕程味秋《英法两国刑事司法制度之比较》:《比较法研究》,1987年第1期。
中国陪审制度及其完善
结果,本应由有关诉讼法律作出规定,但我国三大诉讼法却均未对此作出规定。这使“陪审员在履行陪审职权时与审判员具有相同的职权”很容易变成一纸空文。由于任何案件中的事实问题和法律问题均有密切关系,以至于往往很难将其截然分开,因此,陪审员如果并不理解案件所涉之有关法律规定及其含义,就难以在法律问题上形成自己的见解,这同时也往往意味着他难以在事实问题上形成自己的见解。这样,逻辑的结论就是陪审员的作用实际上是很不确定的,陪审意见很容易只是职业法官自己的意见的翻版。而陪审的存在,很容易成为使职业法官的个人意见转化为合议庭意见的工具而已。这种情况,,不论〔38〕是英美法系的国家还是大陆法系的国家均十分重视,。
第二,由于我国法院中审判委员会的客观存在的状态。,,在该,,因此,有陪审员参,实际上并不具有最终的决定性意义。虽然由于相关,审判委员会讨论决定的案件现在仅是法院审判的案件中的一部分,但尚无任何理由和根据否定实行陪审的案件是不需要审判委员会讨论决定的案件。由此可见,审判委员会使陪审意见及据此所形成的判决意见具有明显的不确定性。这一点,与英美国家的陪审团一旦形成判决,职业法官一般无权予以否决(在美国,陪审团一旦形成无罪判决,则法官不得否定,能否定的仅是明显与证据不符的有罪判决和民事判决)形成了对比,也与大陆法系国家有陪审员参加的合议庭所形成的判决具有的确定性并不相同。
以上所述,当然并未对我国陪审制度的特点予以全面概括,但仅就这些特点来看,我国的陪审制度尚存在着不完善之处,有些问题会严重影响陪审制度作用的发挥。然而,认识我国陪审制度当代命运,不应仅考虑其以往的特点,陪审制度的现实存在基础是个更为关键的问题。
三、陪审制度的存在基础
在此所讨论的陪审制度的存在基础问题,也就是为什么需要陪审制度的问题,或者说是陪审制度的意义问题。只有理清这个问题,我们才能进一步探讨是否要坚持陪审制度以及如果需要的话,陪审制度应如何完善的问题。
关于陪审制度存在的意义或其必要性,以往学术界基本没有分歧。其基本观点我们将在此予以具体分析。需要说明的是,由于英美法系国家关于陪审团的意义和大陆法系国家关于陪审庭的意义并不相同,两大法系关于陪审制度存在的不同理由与我国均有相应的差异,因此,在讨论我国陪审制度存在的基础问题时,适当对比不同国家的不同理由,对于进一步说明问题应是有价值的。然而,由于这样会使讨论趋于复杂化,不仅因为本文的容量有限,更由于能力有限,因此,我们对这些不同的差异的许多内容只能作相应的忽略,而对其中更具共性的或者更被认为具有共性的意义,予以相应的评介。
关于我国陪审制度的意义,以往和现在的论述并不多,往往是简单的结论,而无充分的论〔38〕当然,我国的司法部门并不是不了解这种情况;而且,也试图予以纠正。例如,最高人民法院在1962年12月10
日所作出的《关于人民法院工作若干问题的规定》中,主张陪审员的职权应和审判员相等时,进一步要求“:合议时要尊重陪审员的意见。陪而不审或只在裁判文书上署名的形式主义的做法是不对的”。但这些要求,并无具体制度化的规则作保障。
法学研究 1999年第4期述。而就结论来说,在相关论述中虽然并不完全一致,但也未见明显的争论。然而,缺少争论,并不意味着结论不存在问题。在此,我们试对一些具代表性的结论作简单的分析。
陪审是司法民主的需要,几乎为所有实行陪审的国家所一致公认,不论是英美法系国家,还是大陆法系国家,不论是其历史上曾有过的理由,还是现实中仍信奉的根据,司法民主均被看作是实行陪审制度的主要理由,也可以说是基本理由。就此而言,我国也不例外。不论是官方的说明还是学界的论述,;还有人将其作为司法民主的保障措施。从这个意义上说,,以此体现政治民主,即人民当家作主,,并不完全是一种创新。,,也被作为手段,但首先并,,,与民主政治及司法民主化历程密切相关,,但这毕竟只是对历史的说明,而不是对现实的解释。关于历史的说明,即陪审具有司法民主,其中更基本的含义是从民主作为目的来理解,我们不打算在此重复已被不少人充分阐述的理由,有兴趣的读者可以参阅相关
〔39〕的资料。我们在此所要强调的是,关于陪审制度存在必要性的历史说明,并不完全适合于对现实的解释。
就现实而言,陪审在法律的规定中已不再是一项普遍实行的原则,在司法实践中也只是一种很少采用的方式,因此,陪审制度作为司法民主的重要内容,不论是中国,还是大陆法系国家,抑或是英美法系国家,均已失去了其本身即为司法民主这一基本意义。理由很简单:如果现实中陪审只是很少采用的一种方式,而如果仍将其作为目的意义上的司法民主,那么,就很容易使人产生另一种想法:在那些未实行陪审的案件中,司法民主无从体现。或者说,目的意义上的司法民主只是在少数案件中才得以体现。显然,如果陪审是一项审判中应普遍遵守的原则时,司法民主作为其基础是有理由的;而当陪审只是在少数案件的审判中才采用的方式时,司法民主已经不是其存在的主要理由了。现实也确实表明,体现司法民主的方式已经主要不是通过陪审方式来实现,而是通过诸如审判公开、舆论监督、由人民代表大会及其常委会对职业法官的任免、改革和完善审判程序以使诉讼主体等的诉讼权利得到有效保障等方式,作为一种常规,更能体现司法民主。根据我国现在的实际情况,尤其在是否采用陪审由法院任意所决定,而不是一种法律根据较为确定的决定时,肯定司法民主是陪审的主要理由,更显得牵强。
当然,如果对司法民主从另一个角度来理解,即从诉讼当事人的权利及其自由行使来看,英美式的陪审仍然是司法民主的一种重要表现。但对中国来说,这并不是理由。因为我国的陪审,并不是当事人选择的结果,而是法院决定的结果,而在法院的决定中,当事人选择陪审并不是决定性的因素,甚至连参考性的价值都没有。
〔39〕陪审制度的历史变迁,其所经历的种种与司法民主相关的变化及在变化中发生的故事,例如陪审员由最初的证
人转变为后来对事实问题行使审判权的审判者、陪审制度与司法制度的互动关系等,有兴趣的读者可参阅[美]
(第9章),刘昕、约翰?麦?赞恩《法律的故事》:胡凝译,江苏人民出版社1998年版,第200页以下;[德]拉德布鲁
(第7章),米健、赫《法学导论》:朱林译,中国大百科全书出版社1997年版,第100页以下;本杰明?卡普兰《:陪
审制度》,载哈罗德?伯曼编《美国法律讲话》:,陈若桓译,三联书店1988年版,第35页以下;林永谋《:德国陪审、参审采行之理念上观察》,台北《法令月刊》1995年第1期,以及其他有关论著。
中国陪审制度及其完善
但由于陪审使非法律职业者的普通公民可以作为审判者而参加司法活动,因而具有人民行使审判权的性质,因此,从这个意义上,也可以说陪审具有司法民主的色彩。但在这个意义上,司法民主已经不再是陪审存在的理由或根据,而只是一种体现民主的功能或手段而已。如果是一种功能,当这种功能有了更为合适的体现者时,陪审存在的理由就很可疑了。
由此可见,在陪审并不是一项司法原则,而只是一种很少采用的方式时,司法民主即使仍然是我国陪审制度的一个理由,那么,也只是一个显得不再那么重要的基础。当然,由于普通公众得以因陪审而参与到审判之中,使陪审具有司法民主的色彩,因此,从手段性的意义上否定其具有司法民主的特性确实过于极端。留着陪审制度的一个原因而已,,主要已由其他方式予以实现。价值时,。这一点,后文还将予以论述。
,也是十分有限的。在英美国家,这种代表性因为具有两方面的因素而使之得以体现:一方面,具有陪审员资格的是社会公众中的多数成员;另一方面,当事人双方均可以对陪审员进行挑选,使公众中的代表性得到进一步的体
〔40〕现。但在大陆法系,陪审员的公众代表性在这两方面都不明显,因此,在代表性上,其所具有的民主因素,也被大打折扣。从我国陪审员产生的情况来说,实际上更类似于大陆法国家。这一特点,前文已有揭示。
2.利用公众的智慧
陪审制度的这一条理由,也是实行陪审的国家所一致公认的。例如,对英美国家的陪审团审判来说,陪审员可引入非法律职业技巧。他们可能在某些案件中,对于辩解的真伪较职业法官更为警觉;而他们由于更接近日常生活、更了解普通人的经验,因而能更好地发现事实并适用法律。而大陆法律国家的学者认为,就陪审制使非法律职业者所拥有的民间智慧由陪审员〔41〕带入审判中而言,英美的陪审团和大陆的陪审制度不相上下。
我国学术界也有同样看法,例如,有人认为“人民陪审员来自人民群众,,不仅具有人民群众的思想感情,而且还具有一般审判人员所缺乏的丰富的生产知识和社会经验,具有人熟、地熟、情况熟的便利条件,他们参加审判活动有利于查清案件的真实情况,又能反映群众的思想
〔42〕感情,提出判案的正确意见,使案件得到公平合理的解决”。
不过,仔细推敲起来,这个理由也十分牵强。首先,如果陪审员所能带来的民间智慧对客观、公正审判来说是必要的(显然,如果没有这种必要性,陪审制度的这个理由大概就不能成立了),那么,为什么多数案件并不实行陪审呢?因此,这一理由明显与现实情况不符。其次,很难断言现在的职业法官只是一些仅知晓法律的规定,而对生活经验和常识并无所知,或所知有限以至于不能对案件事实和证据作出公正、客观判断的人,而需要以非法律职业之陪审员予以
〔40〕英美法国家对陪审团成员的挑选,一般被称之为无因回避。实际上,我国和大陆法国家有关法律中的回避,仅与
其“有因回避”相当,而与“无因回避”毫无共同之处。所谓“无因回避”程序应称之为挑选程序更妥当。因为该程序实际上是由双方当事人通过询问陪审员相关问题,以确定其是否会不利于己方面所进行的挑选。这种挑选程序使用的实例及其作用,通过辛普森一案人们可以看得很清楚。
〔41〕参见前引〔32〕,JohnLangbein文,第177页以下。
〔42〕中国人民大学《刑事诉讼法讲义》编写组《刑事诉讼法讲义》:,中国人民大学出版社1981年版,第51页以下。
法学研究 1999年第4期补充。况且,法律本身即是生活经验的结晶,审判经验往往是生活经验的集中体现,因此,职业法官的生活经验,因具备审判经验而实际上往往比一般人更丰富。最后,也是最重要的是,对法官或审判者来说,要紧的并不是对案件事实及证据中的专门问题具备相应的知识(因为许多专业性知识并不是普通公众所能具备的,也往往不是职业法官所具备的),而是对案件事实和证据的判断应公允。也就是说,由于关于专业技术知识及其争论在法律纠纷中所呈现出的往往并不是其专业性特点,而是专业背后的利益争执,因此,在出现争执时,应对争执双方的观点及论据有公正态度;如果没有争执而只有一方主张,其论据有一份警惕,而不是轻信。因此,、本要素,而不是其不具备的专门知识才是重要条件。
当然,,相反,这种知识对客观、,否则的话,,就不应是职业法官,而是有关专利技术的专家了。或者,,法官对于专家之论也就只能听命而不能也无必要审查判断了。这听起来虽然也有道理,但实际上却难以成立。举一个例子即可说明。不同的专家对专业问题有不同的、甚至相反的看法时,法官应当听谁的?
我们认为,陪审员虽然会将其所具有而职业法官可能缺乏的智慧带入审判中,这却可能并不是现在对陪审制度应予保留的辩护理由。就现实来看,陪审员所能带入审判中而职业法官却有可能欠缺的往往是民众的情绪、感受。这一点,不论是英美还是大陆法系的学界虽均有明察但却不予重视。辛普森案之刑事与民事审判反差明显,即是一个典型案例。我们认为,陪审员所带入审判的民众智慧远不如民间情绪和感受更突出;如果说这种情绪和感受也是一种智慧,那么,不妨称其为另一种智慧。并且,即使职业法官所欠缺的民间智慧确实能因陪审而被带入审判,这种智慧以这种方式进入审判,现时代究竟是陪审的意义所在,还是其缺陷的反映,尚是一个疑问。对此,后文将予讨论。
教育民众也普遍被认为是陪审的重要意义,是陪审制度存在的主要根据或理由之一。陪审的这种教育公众意义,在英美的陪审团审判中尤为明显。首先,在陪审团审判时,双方律师竭尽所能,不论是对证据的盘诘,还是对事实的分析以及对法律问题的论辩,都以设法打动和说服陪审团为目标,因此,审判的过程充满着说服和打动的色彩。虽然双方律师面对的只是陪审团,而打动和说服陪审团也往往并不意味着打动和说服了社会公众,但这种活动本身,却是使法庭审判从内容到形式在社会公众面前得到充分的展现。而且,由于陪审团审判已经使法庭审判规则具有相对的复杂性和周密性,司法的各种确保客观和公正的特点,因此而能得以展现,使之教育作用显得很突出。司法的教育功能也因此得以实现。但对于大陆法系来说,由于参加陪审的人数相对较少,且陪审法庭中适用的诉讼规则往往是固定的,与职业法官之审判无明显差别,因此,陪审审判很难说就是对社会公众的一种特殊展现;更重要的是,庭审在大陆法系国家,不论是刑事诉讼还是民事诉讼,不论是作为一个过程还是作为结果,远不如英美国家那样具有戏剧性,因此,庭审过程中所能展现的内容和形式,十分有限,教育民众的作用也因此而十分有限,或者说,这种教育作用,通过职业法官的审判,同样能得到体现。鉴于这种客观情况,陪审所具有的特殊的教育社会公众的作用,即使存在也十分有限。在我国现在的陪审审判中,我们几乎难以区分出其与无陪审员参加的法庭审判在教育作用上的差别,原因就在于此。?38?
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