摘 要：最密切联系原则指向的对象往往是法域，而不是法律。最密切联系原则指向国际条约或国际惯例有一定的可行性，但目前实践条件尚不成熟，理论基础尚不深厚，这还需要国际社会不断加深对国际条约和国际惯例的重要性的认识。
关键词：最密切联系原则;国际条约;国际惯例;可行性
一、最密切联系原则的理论起点
最密切联系原则（The Doctrine of the Most Significant Relationship）是当代冲突法中一个十分重要的理论，该理论在20世纪50年代美国司法实践中首先得到运用，并在以后的发展中被越来越多的国家采纳。所谓最密切联系原则是指在合同关系中，当双方当事人没有选择法律或选择无效的情况下，由法院依据该原则与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有联系、且利害关系最密切的国家的法律予以适用。[1]
在“贝科克诉杰克逊”案（ Babcock v. Jackson， 1963）中，1960年9月16日，住在纽约州的威廉？杰克逊夫妇邀请了也住在该州的乔治亚？贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。因为依照美国《第一次冲突法重述》第 384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，再次提出他在1954年审理的“奥汀诉奥汀”案这一判例。他指出，在“奥汀诉奥汀”案中，法院采用了“重力中心地”或“关系聚集地”的理论，并用这个理论替代了传统国际私法中的缔约地或履行地等标准而作为法律适用的根据。富德又指出，经过大量的判例分析，证明使用这种新的国际私法理论能够使每个案件都达到公正、正义和最佳的结果。最后，上诉法院适用了纽约州的法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。此案中，富德法官进一步发展了其在“奥汀诉奥汀”案中的思想，进一步明确指出准据法应当是解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律。这些思想表明，法律选择应该考虑与某个特定问题有关的连结因素，通过这一连结因素找到应该适用的准据法。正是由于前文中的两个案例，里斯（Reese）教授在1971年编纂美国《第二次冲突法重述》时创立了最密切联系原则。
二、最密切联系原则的理论反思
由以上最密切联系原则的理论起点可以看出，该原则指向的对象往往是某个地域的法律，姑且称之为“法域”，而不是直接指向某法律。该种学说虽然也采用连结点来确定准据法，但起到决定作用的不再是固定的连结点，而是更具弹性的联系概念。正如上述侵权案例，之所以适用纽约州的法律，不是因为该侵权行为发生在纽约州，相反该侵权行为发生在加拿大安大略省，而是因为纽约州法律与该案件存在更为密切的联系。这样便提高了法律适用的灵活性，有利于公正合理地处理各种不同的案件及当事人的利益。但是，这种弹性方法也带来了主观随意性的缺陷。由于每个案件都需要法官对国家、社会、当事人的利益及其他客观标志进行综合考察，因而法官的自由裁量权较大，导致不同的法官可能产生不同的法律后果，这将影响法律适用的确定性和可预见性。
由此，笔者思考，最密切联系原则可否指向国际条约或国际惯例呢？当然这并不是否定该原则指向法域，而是将最密切联系原则的指向对象从法域扩展到国际条约和国际惯例。
三、最密切联系原则指向国际条约或国际惯例的可行性
首先，最密切联系原则指向国际条约或国际惯例的前提是国际条约和国际惯例也是被包含在法律的范畴之内。在国际公法上，国际条约是指两个或两个以上国际法主体依据国际法所缔结的，用于确定其相互间权利义务关系的书面协议。[2]李浩培先生认为，“国际条约是指至少两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。”[3]由此可知，条约有如下特征：“国际条约的主体是国际法主体，缔结条约依国际法为准，条约规定缔约双方的权利义务关系，且是书面形式的协议。”可见，对于缔约方而言，国际条约具有强制力，有着类似于法律的特性，只是不同于国内法的强制力，但也完全可以把他法律，毕竟，国际条约是国际法的最重要组成部分，如果否定国际条约的法律特性，就等于否定国际法的法律特性。国际惯例是指在国际交往中逐渐形成的不成文的行为规则。根据《国际法院规约》第38条第1款的规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。可见，经过反反复复的长期实践，那些被不断重复的类似行为慢慢被接受为法律。虽然国际商事惯例在相当长的时期内经国家多次反复和前后一致的实践可以演变为法律，但人们对于这类惯例的法律性质仍有不同看法。有人认为它们不是法律，缘其不符合法律规范所应具有的可预见性、权威性和连续性;而有人认为它们是一种特殊的具有一定自治性的法律，不可以常规意义上的国内法标准对其进行衡量。[4]这种分歧实际上反映了论者们对“法律是什么”的不同认识，无论如何法律多元是一个客观存在的事实，“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定或至少具有法律效力的规定。过去存在，现在仍然存在着一些并非从总体社会的组织权限中产生的法律。既有超国家法，也有国家法。”[5]当然，此处以及下文所谓的“超国家法”笔者认为应该理解为一种不同于国内法可以约束缔约国家的国际性法律，而不是说该法律比国内法位阶高。国际惯例就是一种在“总体社会的组织权限”之外产生的“超国家法”，它们在国际交往中具有不可或缺的地位，使“我们得把法的地位也给予某一团体所普遍接受的惯例、行为法典、专业和准专业机构的指南、君子协定和被认为在法院没有强制执行力的其他安排。”[6]我国台湾学者柯泽东从国际商事惯例具备法律规范的一般性和普遍性、权威性、制裁力三个方面论述了它的法律性。[7]张潇剑先生认为，“国际惯例有两种，一种是不需要当事人选择都必须遵守的惯例，可称之为强制性惯例，比如經过长期国际实践形成的‘国家主权豁免’原则就属这类惯例;另一种是经过当事人选择才对他们有拘束力的惯例，如国际贸易实践中存在着的‘离岸价格（FOB）’、‘到岸价格（CIF）’等常见的贸易条件。由此可见，国际惯例是在长期的交往实践中逐渐形成和发展起来的。国际条约和国际惯例的法律性质为二者作为最密切联系原则所指对象奠定了理论基础。
其次，既然“国际条约是国家以及国际组织在彼此间利益冲突与谈判中相互妥协折衷的结果，国际惯例更是在长期的反复实践中形成的为国际社会所普遍接受的习惯性做法，”那么国际条约和国际惯例在国际社会中的可接受性就比较强，故若将最密切联系原则指向国际条约或国际惯例，对当事人来说会比较容易接受，对法院来说也会比较容易操作，化繁为简。因此，以一个适当的国际统一实体法条约或者国际惯例作为最密切联系的法律，在某种程度上在双方当事人意见分歧较大的情况下无疑提供了解决问题的新思路。对于法官而言，由于统一实体法条约或国际贸易惯例常常见诸于向各国公布的文字资料，比查找某一外国法的内容更为容易，因此，法院是乐意以此作为准据法的。在不损害国家主权的基础上，如果国际条约或国际惯例的适用机率逐渐增大，这无异于使国际私法趋同化，有利于创造一个谋求共同发展的反映国际经济新秩序的国际法律环境。若各国均致力于此，则可以保证在不同国家的法院诉讼时，同一涉外民商事法律关系适用法律及判决结果的一致性。这正是国际私法孜孜以求的目标。[8]
最后，从实践来看，目前已经有国际条约及国内法规定最密切联系原则可指向国际惯例。例如，《美洲国家间国际合同法律适用公约》第9条规定：“在当事人尚未有效选择支配合同的法律时，合同适用与其有最密切联系的国家的法律，法院在认定最密切联系的国家的法律时，应考虑合同的全部主观因素和客观因素，同时还应考虑国际组织所承认的现代商人法。”我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
综上所述，笔者认为，最密切联系原则指向国际条约或国际惯例有一定的可行性，但目前实践条件尚不成熟，理论基础尚不深厚，这还需要国际社会不断加深对国际条约和国际惯例的重要性的认识。另外，随着国际经济活动的发展，广为认可和接受的统一实体法将会是国际社会的最优选择。
参考文献：
[1]丁伟.国际私法学[M].上海人民出版社，2013：278.
[2]王虎华.国际公法学[M].北京大学出版社，2008：365.
[3]李浩培.条约法概论[M].法律出版社，2003：3.
[4]徐国建.现代商人法论[J].中国社会科学，1993，（3）.
[5]亨利·莱维·布律尔.法律社会学[M].许均，译.上海人民出版社，1987.
[6]Clive M.Schmitthoff.Commercial Law in a Changing
Economic Climate[M].2nd ed.London：Sweet & Maxwell，1981.
[7]柯泽东.国际贸易法专论[M].台湾三民书局，1981.
[8]马志强.最密切联系原则的地位思辨[J].西南政法大学学报，2011，（10）.
作者簡介：
王永坤（1990-），男，安徽阜阳人，华东政法大学 2014级国际法专业硕士研究生，国际经济法方向。