松散式、汇编式的民法典不适合中国国情
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内容摘要：民法典草案是原封不动地将现行法编入，是 彻底的松散式和汇编式的，与人民所期望的民法典差距甚 大。中国应当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典，一白 年前，我们的前人已经替我们作出了选择，在历经白年所形 成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。取消
“债权”概念和“债权总则编”的理由站不住脚。人格权不
应单独设编，基本理由在于人格权的特殊本质。 ]
关键词：民法典草案，松散式，逻辑性，法律传统，债 权总则编，人格权
一、引言
国人期盼已久的中国民法典草案终于提到 20XX年12月
23日的人大常委会进行第一次审议。这一草案包括：总则、 物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵 权责任法、涉外民事关系法律适用法九编，其中合同法、婚 姻法、收养法和继承法，是原封不动地将现彳丁法编入，是彻 底的松散式和汇编式的民法典。虽然受到少数学者的赞扬， 但实际上与人民所期望的民法典差距甚大。我认为，中国应 当制定一部具有逻辑性和体系性的民法典，而不是所谓“松 散式、汇编式”的民法典。
二、我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典
今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，从德国 民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中 国已经存在了一白年之久，已经在中国这块土地上发芽、生 根、开花、结果。我们的法学院所采用的民法教材，它上面 的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我 们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的 时候，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理的方法， 而是采用德国式的逻辑三段论的法律适用方法。我们的立 法，尤其是改革开放以来的法律，以《民法通则》和《合同 法》为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权 利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、 支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国 式的。可见从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和 理论的体系，已经融入中国社会之中， 成为中国立法、司法、 教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的 基础。
有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国 民法说不”。作为个人的观点、 个人的偏好，本也无可厚非。
但现在我们所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间, 或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择 的问题！ 一白年前，我们的前人已经替我们作出了选择。
中国之属于德国法系已经是既成事实。 *2你不可能抗拒、
改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统。在中国历经白年 所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。
即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如 现在提交审议的“汇编式”的民法草案，也并未真正背离德 国民法的概念体系，只不过人为地把这一概念体系弄得支离 破碎、逻辑混乱罢了。必须指出，制定一部体系混乱、不讲 逻辑的民法典所可能给中国造成的弊害，将比中国没有民法 典更甚千万倍！！
中国属于成文法国家，与英美法国家不同。英美法国家 有悠久的判例法传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法 官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度，保障裁判的公 正性和统一性。大陆法国家，法律规则是立法机关制定的， 主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和 统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件 的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找到同一 个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平 均学历不超过大专，法律素质参差不齐，地位和收入不高， 独立性不强，容易受法律外因素的影响。一部不讲究逻辑性 和体系性的所谓松散式、汇编式、邦联式的法典，使审理同 样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到 完全不同的规则，得出截然相反的判决。这样的法典，不仅 不利于保障裁判的统一性和公正性，还会适得其反，使那些 在法律外因素影响之下作出的不公正的判决合法化！这样的 法典，不仅不利于遏止地方保护主义、 行政干预和司法腐败, 还会适得其反，进一步助长地方保护主义、行政干预和司法 腐败！！
三、我为什么不赞成取消债权概念和债权总则
中国民法学界主张取消 “债权”概念的意见，由来已久 在80年代中期制定《民法通则》时就曾发生过争论。已故 著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说，有 人主张中国民法“应摒弃债的概念。理由是：中国人民所理 解的债，与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相 径庭；债本身是一个外来词，我们可以不用；债的概念主要 是概括合同制度，把无因管理、不当得利和侵权行为放在其 中，并无科学性；不用债的概念不会影响中国民法和民法学 的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授 指出，“大多数人认为，中国民法和民法学应当使用债的概 念”。*3根据大多数民法学者的意见，《民法通则》专设
“债权” 一节，并且明文规定了 “债权”定义。
我们看到，在《民法通则》之后的民事法律、法规，甚 至公法性的法律、法规，广泛采用了 “债权”、“债务”、 “债权人”、“债务人”等概念。
《民法通则》的颁布、实施已经十多年，应当说“债权” 概念已经深入人心。但 1998年3月民法起草工作小组会议 上，有的学者建议取消“债权”概念，建议民法典不设“债 权编”，理由是“债权”概念不通俗。当时就有学者反驳说， 《民法通则》规定“债权”概念，十多年来已经为我们的人
民、企业、律师和法官所接受，为什么要抛弃有的学者指出， “债权”是大陆法系民法的基础性概念，一旦取消，必将导 致民法概念体系的瓦解。有的学者说，如果取消“债权”概 念，不仅破坏了逻辑体系，就连权利名称也将发生问题，总 不能叫“不当得利权”、“侵权行为权”吧！
在9月16-25日召开的讨论《中国民法典草案的专家 讨论会上，就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争 论。主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理 由，主要有四个：一是认为“债权”概念不通俗；二是认为 我们不应迷信德国民法的体系；三是认为债权总则实际是合 同总则；四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。这四个 理由都站不住。
有学者认为民法上的“物权”、 “债权”、“法律行为”
三个概念最难懂。其实，民法上的概念，不通俗的岂止“法 律行为”、“物权”和“债权”三者！我们制定民法典，绝 不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑 性的行为规则体系和裁判规则体系。每一个概念均有特定的 含义，概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此，才需 要升办法学院培养法律专门人才，才需要职业化的法官、律 师和检察官，才需要建立专门的司法考试制度。再说，对中 国人而言，“债”的概念是古已有之。唐律、明律都有“钱 债”。老白姓说“杀人偿命，欠债换钱”。虽其文义有广狭， 但其本质同一。是一方请求他方为某种行为的权利，即“请 求权”。从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。
〈〈民法通则》颁布以来，“债权”概念已为广大人民所掌握 并熟练运用，就是证明。
有学者认为我们不应迷信德国民法的概念体系，不必套 用“物权”、“债权”概念，不必设“债权总则编”。其实，
“物权”、“债权”的明确区分，虽然是《德国民法典》首 倡，但《法国民法典》就已经采用了 “债权”概念。特别应 注意的是，“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概 念，无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》，或者学者 型的法典如新的《荷兰民法典》，都有“债权”概念，都有
“债权编”或“债权总则编”。可见，采用“债权”概念， 规定“债权总则编”，是民法典科学性和体系性的要求，与
“迷信”不相干。退一步说，即使是“迷信”，我们可以“迷 信” “物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人 格权”等许多德国人创造的概念，为什么就不可以“迷信”
“债权”概念和“债权总则”！
有的学者认为，侵权的本质是“责任”而不是“债”，
或者仅“损害赔偿”是“债”，特别提到“停止侵害”、 “赔
礼道歉”不是“债”。但是，各校采用的民法教材， 都说“债 权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，从 来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此，侵 权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求 加害人停止侵害、赔礼道歉也当然是“债”！台湾著名学者 王泽鉴指出：因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分， “如
刊登道歉启示，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍 属债权” 。*4
有学者认为《合同法》总则部分的大多数内容实际是 “债 权总则”的内容，因此民法典不必设“债权总则编”。应当 看到，现行《合同法》超越自己的范围去规定本属于民法总 则的法律行为规则、 代理规则和本属于“债权总则”的规则， 是因为《民法通则》的规定太简单不能适应市场经济发展的 要求，是不得已的权宜之计。现在我们制定民法典，就应当 按照逻辑和体系的要求，使现行《合同法》中属于“债权总 则”的规定回归于“债权总则编”，属于民法总则的内容回 归于“总则编”，将剔除了属于“债权总则”内容和属于民 法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够 因《合同法》规定了 “债权总则”的内容而取消“债权总则 编”难道也因《合同法》规定了属于“总则编”的法律行为
规则、代理规则，而取消“总则编”吗
有的学者主张取消“债权总则编”，却并不主张取消“债 权”概念。这就提出一个问题，不设“债权总则编”，而乂 保留“债权”概念，是否行得通特别应指出的是，当时之所 以能够将许多本属于“债权总则”的规定纳入《合同法》， 是以《民法通则》专设“债权” 一节并明文规定“债权”定 义为前提的。如果没有《民法通则》关于“债权”和“债权” 定义的规定作为前提，《合同法》怎么能够规定“债权人代 位权”、“债权人撤销权”、“债权让与”、“债务承担” 等属于“债权总则”的制度怎么能够将合同当事人称为“债 权人”、“债务人”
如果民法典不设“债权总则编”，“合同编”不可能规 定“债权”定义，因为“合同编”如果规定“债权”定义， 也就成了 “债权编”而不是“合同编”。可见，取消“债权 总则编”也就取消了 “债权”概念。《合同法》现在的许多 内容就失去了存在的基础。“债权人”、“债务人”尚可用 “当事人”代替，就像当年的《经济合同法》那样，但“债 权人代位权”、“债权人撤销权”，能改为“当事人撤销权”、 “当事人代位权”吗《合同法》的这许多规定，是以《民法 通则》关于“债权”概念的规定为前提的，皮之不存，毛将 焉附！
没有“债权总则编”、没有“债权”概念，物权法上的
“债权人”、“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”
等也将失去存在的前提。“物权优先于债权”这一基本原则 也就失去了依据。能说“物权优先于合同”吗能说“物权优 先于侵权”吗没有了 “债权”概念，许多商事法律都要受到 影响。如《公司法》关于“公司债”的规定，《票据法》关 于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。特别是破产法，
“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、 “债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度，以及基于 “物权优先于债权” 原则的“取回权”制度，均将失去前提。
甚至公法也要受到影响，如《税收征管法》第四十五条规定 的“税收优先于无担保债权”，能够改为“税收优先于无担 保合同”吗应当指出，“债权”概念，绝不仅是民法财产法 的基本概念，而且是整个民商法律的基础性概念，是国家整 个法律体系的基础性概念，一旦取消“债权总则编”和“债 权”概念，必将导致国家整个法律体系、法律秩序的混乱。
还应当注意“债权”概念作为法律思维工具的重大价值。
例如“物权优先于债权”、“债权平等”、“债权请求权”
与“物权请求权”的区分、 “可分债权”与“不可分债权”、
“连带债权”与“连带债务”等等，是我们进行法律思维的 工具。法官、律师正是靠这一系列建基于“债权”概念的原 则，进行法律思维和办理案件的。如果废弃“债权”概念， 我们的法官、律师将如何进行法律思维，如何分析案件和裁
判案件
还应当看到，“债权”概念不仅在法律体系和法律思维 上具有重大意义，而且有其重要的社会意义。这就是，“债 权”概念是反映市场经济本质的法律概念，“债权总则”是 市场交易的基本规则。不仅“合同之债”是交易规则，“不 当得利之债”、“无因管理之债”、“侵权之债”也都是交 易规则。在市场经济条件之下，“合同之债”是市场交易的 常态，“不当得利之债”、“无因管理之债”和“侵权之债” 是市场交易的变态。在计划经济条件之下，整个社会经济生 活包括生产、流通、分配、消费均通过行政手段、指令性计 划和票证安排，因此没有“债权”概念存在的基础。中国在 改革开放前的计划经济体制下，企业之间也签订所谓“经济 合同”，但这种合同的实质是“计划”而不是“债”。可见， 计划经济与市场经济，差异不在合同，而在“债权”，“债 权”是民法与市场经济的“连接点”。
1981年的《经济合同法》不讲“债权”，主要是反映计 划经济的本质和要求。1986年的《民法通则》专设“债权” 一节，符合了市场经济的本质和共同规则，因此为进一步的 改革开放提供了平台，为市场经济的发展，为《合同法》的 制定提供了基础。《民法通则》采用“债权”概念，相对于 此前的法律不使用“债权”概念，的确是一个巨大的进步， 并且是改革开放和发展社会主义市场经济的成果，也是进一
步改革开放和发展社会主义市场经济的基础。 从“经济合同”
概念到“债权”概念，实质是从计划经济转向市场经济。现 在我们要建立社会主义市场经济法律秩序和法律体系，有赖 于继续使用“债权”这一基础性概念。要说什么是《民法通
则》的成功经验，《民法通则》专设“债权” 一节并规定“债 权”概念才是真正的成功经验。因此，我们制定民法典就一 定要在《民法通则》成功经验的基础上，保留“债权”概念， 设立“债权总则编”以统率“合同编”和“侵权编”，进一 步完善“债权”法律制度，为发展现代化的市场经济和建立 健康有序的市场经济法律秩序，提供法制基础。
四、我为什么不赞成人格权单独设编
主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。
人格权关系到人的尊重、人格尊严和人权保护，其重要性并 无人否认。但民法典的编排体例，绝不能以重要性为标准。
人的尊重、人格尊严和人权保护，属于法典的进步性问题， 应当体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体 制度上。一项法律制度充分体现了对人的尊重，对人格权和 人权的保护，就具有进步性，至于该项制度在民法典上的安 排和位置，是作为单独的一编，还是一章，是放在法典的前 面还是后面，对其进步性不发生影响。法典结构体例、编章 设置、法律制度的编排顺序，应当符合一定的逻辑关系，并 照顾到法官适用法律的方便。民法典的编纂体例，应当以逻 辑性为标准，使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体 系，以保障裁判的公正和统一。
主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。认为世 界上迄今存在的民法典，人格权都是规定在自然人一章，还 没有单独设编的，中国民法典单独设立人格权编，就有了自 己的特色，有所创新。我不反对创新，不反对中国民法典体 现中国特色，但问题在于这种创新和特色，一定要符合公认 的法理，至少在法理上说得通，有起码的合理性和说服力。
否则，就是故意标新立异。民法典是为民事生活制定准则， 为市场经济和家庭生活设立行为规则，为法官裁判民事案件 设立判断基准，绝不允许任意性和标新立异！世界上的民法 典和民法典草案，关于人格权的规定有三种模式：一是规定 在侵权行为法之中，如 1896年的德国民法典、1896年的日 本民法典、1881年的瑞士旧债务法等； 二是规定在总则编或 人法编的自然人一章，如 1955年的法国民法典草案；三是
在总则编或人法编规定人格权，同时在侵权行为法中规定侵 害的后果，如1959年的德国民法典修正草案。*5迄今没有 将人格权单独设编的，其理论根据在于人格权的特殊本质， 在于人格权与其他民事权利的差异。 *6我们有什么理由和
必要偏要反其道而行之
主张人格权单独设编的第三个理由是所谓《民法通则》 的成功经验。必须指出，当年制定《民法通则》，专设第五 章对民事权利作列举性规定，其中第四节规定人格权，并不 是出于理性决定，而是出于不得已。绝不意味着将来制定民 法典就一定要单独设立人格权编。《民法通则》之在国内外 受到好评，是因为《民法通则》在新中国历史上第一次规定 了比较充分的人格权，而绝不是因为将人格权单设一节。
人格权不应单独设编的基本理由，在于人格权的特殊本 质。首先是人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人 的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等， 是人格的载体。因此，人格权与人格相终始， 不可须臾分离, 人格不消灭，人格权不消灭。世界上的民法典，均将人格权 规定在自然人一章，其法理根据正在于此。其次，人格权与 其他民事权利的区另U,还在于人格权的客体是存在于主体自 身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等 人格利益。因此，人格权是存在于主体自身的权利，不是存 在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行 为能力、出生、死亡一样，属于主体自身的事项。只在人格 权受侵害时才涉及与他人的关系，但这种关系属于侵权责任 关系，属于债权关系。这是人格权不应单独设编而与物权、 债权、亲属、继承并立的法理根据。再者，人格权与其他民 事权利的区别还在于，其他民事权利均可以根据权利人自己 的意思，依法律行为而取得，均可以根据自己的意思，依法 律行为而处分，而人格权因出生而当然发生，因死亡而当然 消灭，其取得、发生与人的意思、行为无关，且人格权原则 上不能处分，不能转让、赠与、抵销、抛弃。因此，民法总 则的法律行为、代理、时效、期间期日等制度，不能适用于 人格权。人格权单独设编，混淆了人格权与其他民事权利的 区另U,破坏了民法典内部的逻辑关系。相对于总则编而言， 其余各编均属于分则，总则编的内容理所当然地应适用于其 余各编。试问总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、 期间等制度，将如何适用于人格权编 *7
五、结语
有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的 中国民法典，他们口口声声说，人家英美法不是适用得好好 的吗英美法与大陆法的区别，犹如住帐篷的游牧民族与住房 屋的定居民族的区别。凡住房屋的民族，即使盖一座简陋的 房屋，也要预先设计房屋的结构，这是住帐篷的民族所不理 解的。英美法系之所以不讲究法律的体系，不讲究法律的逻 辑结构，因为他们是判例法，是不成文法，是法官造法，他 们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的推理方法。我 们是成文法国家，法律是立法机关制定的，法官只是适用法 律而不能制定法律，我们的法官裁判案件是采用“从规则到 事实”的逻辑三段论的推理方法，因此我们的法律必须讲究 逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性，就愈能够 保障裁判的统一性和公正性。英美法我们学不了，是因为我 们属于与英美法完全不同的成文法国家，我们没有英美法系 的判例法传统，最关键的是我们培养不出英美法系那样的高 水平的法官队伍！
谨将美国著名法学家庞德在五十六年前对中国法学界 的忠告*8 ,转述如下：“我的第一个论点，即根据我的判 断，如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系，将 是一个极大的错误。” “英美法尚未体系化而成一整体，即 其不同的部门亦然。一个国家如果没有英美法的历史背景， 没有如英国或美国所训练的法官及律师，要去体会它是很困 难的。” “我对于具有英国法历史背景的地区采行英美普通 法予以赞扬，不后于任何人。但以之移植于不同历史背景的 地区，将是无益的。十九世纪的改革家想把陪审制度移植到 欧洲大陆企求预期的效果，结果失败了，这是值得警惕的。
英美普通法最不善于处理立法文件，也没有把司法经验予以 公布的背景，很多立法都是基于实际需要。英美法制中有法 律与衡平法的双重制度，普通法与立法之间有着严格界限， 这些我都不欲介绍进来。中国循着已走的道路向前进行，是 最适当不过的。”
注释：
1台湾著名学者王泽鉴指出：中国之继受外国民法，采 大陆法系特别是德国民法，是受日本的影响。其所以不采英
美法，纯粹由于技术上的理由， 并非基于法律品质上的考虑。
大陆法系与英美法系，并无优劣之分，但英美法是判例法， 不适于依立法方式继受。其所以不米法国民法而米德国民 法，是因为德国民法制定在后，其立法技术及法典内容，被 认为较1804年的法国民法典进步。
见王泽鉴《民法五十年》， 载《民法学说与判例研究》第 5册，第4-5页。
2日本著名学者北川善太郎指出，日本、韩国、中国及 中国台湾民法，均属于大陆法系中的德国法系。见北川善太 郎《民法总则》，有斐阁 1993年初版，第105页。
3见〈〈佟柔文集》，中国政法大学出版社， 1996年版，
第246页。
4见王泽鉴《侵权行为法》第一册， 1998年9月版，第 132 Mo
5见日本著名学者《赖川信久在 20XX年8月27日早稻田 大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》 第1页、第4页。
6《赖川信久指出，人格权区另U于财产权的特征是： 其一，
非因当事人意思而取得；其二，当法律规定对其法益受侵害 予以救济时才认识到权利的存在；其三，权利人不能处分其 权利，与权利主体不能分离。见《赖川信久在 20XX年8月27 日早稻田大学“日中法学者共同讨论会”上的报告稿《关于
人格权》第1页
7《赖川信久认为，考虑到人格权与权利主体的不可分离 的关系，应当支持在总则编的人法中规定人格权的见解。如 果人格权单独设编而与债权、物权并立，将人格权与债权、 物权同样对待，将给人以人格权可与主体分离而存在并可以 处分的印象。进而言之，如人格权单独设编，则至少在形式 上，总则编的法律行为、消灭时效的规定，也应当适用于人 格权。见《赖川信久在 20XX年8月27日早稻田大学“日中法 学者共同讨论会”上的报告稿《关于人格权》第 2页。
8庞德于1946年6月来华，担任中华民国司法行政部 顾问，在中国逗留约三个月， 先后就当时中国的民法、 刑法、 诉讼法及法院组织法提供意见。这里引用庞德呈交中华民国 司法行政部的工作报告《改进中国法律在的初步意见》，写 于1946年7月12日。见王健：《西法东渐一一外国人与中 国法的近代变革》，第 62- 63页。
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