制订民法典需要研究部分问题
王胜明 全国人大常委会法制工作委员会 副主任
内容提要: 【编者按】制订一部立足中国实践、面向二十一世纪民法典是中国民商法学理论界和实务界多年来夙愿。
12月17日，《中国民法(草案)》被正式提交全国人大常委会审议，这标志着中国民法典立法进程进入一个新阶段。所以，我们特邀了部分参与民法典起草学者和立法部门官员就民法典起草中部分重大、疑难问题发表自己见解，以期深入推进立法科学化和法学研究繁荣。
一、民法典体例
中国民法典体例怎么定，是去年争论最多一个问题。焦点集中在四个方面，一人格权是否独立成编;二是否单搞一编债法总则;三知识产权内容是否进民法典;四涉外民事关系法律适用是否留在民法。
(一)人格权是否独立成编
人格权是否独立成编，众所周知有二种意见。一个意见单设一编，一个意见不单设，放在总则编相关主体章节。二种意见全部有道理。我期望争论能继续下去，研究再深入部分。譬如主张单设一编同志应该回复，为何其它国家民法典没有把人格权独立成编，最近修改民法典多个国家也未听说把人格权独立成编，原因是什么。左邻右舍全部不独立，人格权问题在中国就那么特殊非得独立吗?另外，有同志主张人格权和人格不可分离，人格权不是存在于人和人之间关系上权利，人格权只有受侵害时才包含她人关系，这种主张对不对?对在什么地方，不对又表现在哪里。譬如主张不单设同志应该回复，人格权和主体资格是否是二个问题，假如是二个问题，为何不能分别要求;民事权利包含人身权和财产权，为何其它权利全部能够在分则中要求，唯独人格权只能在总则中要求。
(二)是否单搞一编债法总则
这次制订民法典，对分编要求协议和侵权，意见基础一致。对是否单搞一编债法总则，有二种意见。一个意见应该单搞一编，一个意见不单搞。二种意见，抽象地看，难分优劣。譬如盖房子，是盖别墅还是盖高楼，高楼优点是占地少，但结构复杂;别墅优点是关系简单，但占地多。在协议和侵权之上设债法总则，包容性大，很精巧。不搞债法总则，协议编较为完整，侵权责任本身已经有通常要求，未要求合适参考协议编要求，比较实用，但可能会照料不周。债法总则是否单搞，需要研究二个问题，一是债发生原因，除协议、侵权、无因管理、不妥得利以外，还有什么?假如还有，而且还不少，那么，应该搞债法总则，搞了效益比很好。二是侵权、无因管理和不妥得利，在哪些方面会适用债法总则，尤其是侵权部分，适用比重怎样。毫无疑问，适用面宽，适用量大，搞债法总则意义大，作用也大，反之，则意义有限。德国卡尔·拉伦茨教授在《德国民法通论》中说：“总则中要求，大部分全部是些适用范围很广泛规范。这些规范本质极难明确把握，所以它们本身还不足以成为调整某一过程或生活事实完整手段。为达成这一目标，我们还必需适用各分则中相关法律要求，我们眼光所以也应不停地在法典各编之间游弋。将这么一个‘总则’抽象出来做法是否合乎法典目标?这一点值得怀疑。《瑞士民法典》就有意识地不采取这一做法。《德国民法典》即使所以省去了很多反复性或援引性要求，但在其它地方却多出了不少限制性和细分性要求。法律适用并未所以而轻易多少。”这段话，拉伦茨教授是针对民法总则说，在设计是否单搞债法总则时，莫非不值得我们深思吗?
(三)知识产权内容是否进民法典
去年一月，在研究民法典关键内容和工作安排会议上，有同志不赞成知识产权进民法典。去年十月，在考虑民法典草案提请常委会审议时，决定知识产权内容暂不纳入草案。对此，郑成思先生说了一句气势恢宏话：“这是否定之否定”。试想，假如民法典起草工作不提到议事日程，假如最初就决定知识产权不纳入民法典，会有接下来较为热烈(和 以前比)研究、探讨吗?会有那么多知识产权法学者跳出知识产权领域，把眼光延伸到民法、民事诉讼基础制度和基础理论，来叙述知识产权和其它民事权利异同吗?
论证知识产权内容不进入民法典，不少文章理由关键有二条：一是知识产权有较多程序性要求，实体法和程序法混杂，不能分割;二是知识产权法适应科技和经济发展日新月异，修改频繁，变动较大。这二点理由有道理，但仅这二点理由往返复知识产权法不进入民法典，难以令人信服。形式上法全部有程序性要求和实体性要求，甚至全部有民事、行政管理、刑事要求。知识产权法本身混杂程度也不一样，创作自动产生版权著作权法比商标法、专利法相关程序性要求要少部分。有较多程序性要求是知识产权法一个特点，但不是难以进入民法典绝对理由。知识产权法修改频繁、变动较大理由也不过硬。德国民法典1900年生效以来，至今已修改140余次。日本民法典1898年生效以来，至今也修改30余次。要论证知识产权法不能进民法典，研究工作还得继续。
知识产权法是否进民法典，需要考虑能否搞出知识产权通常要求，也就是统帅著作权、商标权、专利权等知识产权基础标准和部分共同规则。而且这些基础标准和共同规则必需真正表现知识产权特点，是知识产权本身。法典要讲体系，要有共同理念。假如搞不出知识产权法通常要求只是单行法汇编，留在民法典中就要打个问号。
(四)涉外民事关系法律适用是否留在民法
仅从涉外民事关系法律适使用方法看，留在民法或不留在民法里全部能够。不少国际私法学者期望搞出一部三位一体即管辖加法律适用加司法帮助国际私法典。假如这么，问题不在于法律适用部分是否留在民法，而在于涉外民商事案件管辖和司法帮助能否从民事诉讼法中独立。需要研究是，国际私法上“管辖”和民事诉讼法上“管辖”是否一回事，差异在哪里。假如是一回事，没什么差异，这部分内容要从民诉法中独立，困难较大。假如不是一回事，差异较大，就不存在从民诉法中独立问题，而是各自有一亩三分地。
二、民法基础标准
民法基础标准怎么要求，平等、自愿(类似于私法自治)、老实信用和尊重社会公德，不得损害社会公共利益(类似于公序良俗)，在内容上没有争论，表述上还能够再斟酌，写得更到位部分。
有争论是在民法总则中是否写公平标准，是否写权利不得滥用。
有同志认为公平标准关键适适用于协议法，不能作为整部民法典基础标准。从标准基础精神看，公平标准和老实信用标准有重合，但已经有法律把公平标准和老实信用标准并列，由公平标准规范民事各方权利和义务，更直接、更明确，也无不可。除了协议法，亲属法上确定赡养费、抚养费数额等是否有公平问题，物权法上权利人行使物权、义务人推行“容忍”义务是否也有公平问题。基础标准中是否写公平标准，还能够再探讨。
权利不得滥用问题，不少学者主张写到民法总则通常要求，作为一条基础标准。德国、瑞士、日本、中国台湾地域等也有这一要求。对此，我一直举棋不定。原因一，当今社会，权利全部是相正确，不能越法律雷池一步。滥用就不是法律许可权利。权利不得滥用，似乎说了一句同义反复话。“权利不得滥用”文义上矛盾，中外学者已经有叙述。原因二，权利不得滥用，讲是权利行使要有界限，或说怎么判定权利滥用呢?标准关键有二条。一是权利行使不得违反老实信用标准，违反了，就属于滥用。二是权利行使不得违反或损害公序良俗，不然就属于滥用。仔细阅读德国、瑞士、日本等民法典要求，大致全部有这么意义。郑玉波先生在《权利滥用之研究》中说：“其后奥国民法于1916年追加：‘有意以违反善良风俗之方法，加损害者，应负赔偿责任;便其损害如系因权利之行使而发生者，以其行使权利显然以损害她人为目标者为限，负其责任。’虽和德国民法同其旨趣，但其另行揭橥‘善良风俗’之一客观标准，实系从社会见解而着眼，较德民法纯以权利人之主观目标为标准而决定权利是否滥用者，实又胜一筹。良以‘专以损害她人为目标’之一主观要件，不仅于裁判之际，举证困难;且对于纵无加害目标，而为权利人极少之利益，使她人遭莫大损害之情形，将有不能认为权利滥用之弊，非故有一客观标准，则适用上难收实效。所以瑞士民法第二条第一项乃有：‘行使自己之权利，及推行自己之义务，应依老实及信义为之’之要求;而同条第二项复有：‘权利之显然滥用，不受法律之保护’之要求，于是权利滥用之严禁，乃直接见诸明文矣”。我问题是，民法草案已经有老实信用、遵遵法律和尊重社会公德、不得损害社会公共利益要求后，是否还有必需要求权利不得滥用。
三、主体制度
民事主体制度怎么要求，意见分歧。首先民事主体是二分法还是三分法，其次法人怎么分类，还有自然人权利能力是否始于出生，死亡宣告死亡时间怎么确定等等。
(一)二分法还是三分法
主张二分法同志认为民事主体只有自然人和法人二类，主张三分法同志认为除二类外，还得加上“非法人团体”或“其它组织”。到底二分法还是三分法，颇费思量。对此，需要搞清二个问题。第一，为何国外民法典通常全部要求二分法，总不致于人家全部错了，三分法才对，人家全部墨守成规，我们才和时俱进。第二，合作企业、独资企业等，在基础权利义务上和自然人和法人(负担有限责任企业)有没有重大差异。假如有差异，差异还不小，三分法必需性就大，反之，三分法意义不大。
(二)法人怎么分类
法人怎么分类，大致有三种措施：一是继续民法通则分类，但其中有分类如机关、社会团体等要给予新意;二是分为社团法人和财团法人;三是分为营利法人和非营利法人。
我曾经认为营利和非营利分类是个好措施，以后一想此路也有不顺畅地方。营利和非营利，不在于该法人是否做买卖，是否收费，而在于赚钱归谁。赚钱归投资人，属营利法人;赚钱不归设置人，用于公益目标，属非营利法人。利改税后，国有企业除纳税外，不存在把盈利上交给国家。企业盈利部分，一直留在企业。即使企业把赢利部分重新投资，也是以企业名义，不是以国家名义。这么，国家作为出资人资产受益权益，除上市企业外，表现不显著。国有企业现在近20万家，国有经济占经济总量三分之一强。国家作为出资人“营利”特征不显著，当然会影响到是否采取营利和非营利分类。有同志说，股东分红是一个权利，实际上分不分红是另一问题。这话是正确。但几十年有利不索取，创办那么多企业也不行使资产受益权。假如作营利和不营利分类，就要考虑是否符合国有企业实际做法。另外，非营利法人是否包含公益法人和既不属于公益法人，也不属于营利法人中间法人，假如包含，是否会产生设置标准等方面混乱，也需要研究。
社团和财团是多数成文法国家对法人分类措施。这一措施不足之处是改变了中国近二十年来对法人分类做法，概念含义和大家日常了解差异较大，而且，面对众多法人组织，一刀切下去，畸轻畸重，绝大多数是社团法人，很小部分是财团法人，划分上不那么平衡。
从实用角度看，民法总则相关法人要求，关键规范是非营利法人。营利法人部分，有企业法、合作企业法、个人独资企业法等，各有单行法要求。非营利法人部分，有不可能搞单行法，只能适用民法总则要求。
(三)胎儿权利能力
胎儿权利能力问题，首先碰到概括要求还是尤其要求。尤其要求恐怕会有遗漏，保护不周。那么，胎儿权利能力何时产生呢?有两种立法例。一是等胎儿出生时是活体，溯及自胎儿时享受权利能力。二是胎儿享受权利能力，出生时为死产，溯及自胎儿时不享受权利能力。两种立法例，胎儿权利能力产生时间不一样，由此带来胎儿实体权利和诉讼能力全部有不一样。两种立法例全部有弊病，是二害取其轻还是有愈加好措施，值得研究。
(四)被死亡宣告人死亡时间
死亡宣告后，在一定范围被宣告死亡人民事关系终止。怎么确定被死亡宣告人死亡时间，包含自然人权利能力何时终止。对此，有二种立法例。多数国家以法定时间来确定被死亡宣告人死亡时间。譬以下落不明满四年能够被死亡宣告，那么，从下落不明之日起满四年这一天，作为死亡时间。有国家以法院作出宣告死亡判决之日作为死亡时间。我有点倾向于后一个措施。后一个措施是少数派，需要格外慎重。
四、时效制度
面对时效制度，常感到扑朔迷离，问题不少。怎么建立中国时效制度，关键问题一是诉讼时效是否适用物上请求权，二是取得时效是否要求，怎么要求。
诉讼时效和消亡时效有别，但从权利人经过一定时间不行使可能丧失权利而言，基础相同。消亡时效能否适用物上请求权，各国要求不一。如日本，消亡时效不适适用于物上请求权。如德国(称时效而不称消亡时效，时效届满后果是债务人享受抗辩权，并不造成请求权消亡)，时效适适用于已登记不动产以外物上请求权。中国台湾地域基础采取德国做法。我们怎么办，需要研究物上请求权性质，需要研究不适用物上请求权利弊。物上请求权基于物权被侵害而产生，和基于协议产生请求权不一样，但本质上不是支配权，而是请求权，只有当侵权人推行某种作为或不作为，才能恢复物权。假如返还原物等不适用消亡时效，意味着在较长时期(取得时效要求期间)权利人能够不行使权利，对稳定社会经济秩序是否有利。而且，假如物上请求权不适适用于消亡时效，人身伤害、知识产权侵害等是否适用消亡时效。这些全部需要统盘考虑，仔细研究。
取得时效是否要求，即使适用案例极少，思虑再三，认为还是要要求。不然，权利人权利不被保护后，物归属仍未处理，不利于发挥物效用。从其它国家立法例看，取得时效和消亡时效起算点不一样，期间不等，可能发生权利人权利还未消亡，但占有些人已取得物权，或权利人权利不被法院保护后，占有些人远未能取得物权等情况。取得时效怎么要求，是和诉讼时效并行要求还是有所衔接，取得时效要求能否有所简化，全部需要认真研究。
五、物权法中是否要求多个全部权
在物权法中分章要求国家、集体和私人全部权，反对者众，支持者寡。有熟人甚至责备，似乎这么显著错误也不改。在物权法中分别要求国家、集体和私人全部权，真毫无理由吗?也不是：第一，中国有公有制经济和非公有制经济，以公有制为主导，多个全部制共同发展，是中国最大实际。法律是第二性，民法应该是社会经济生活表述。中国基础经济制度，民法物权法全部不反应，不表现，那么，哪个法律来反应，来表现呢?第二，大家全部认为国家全部权、集体全部权和私人全部权需要深入完善。譬如国有企业对其动产、不动产享受什么权利;集体全部权由谁行使，怎样保护集体组员利益;私人财产制度在发展中存在哪些问题，民法怎么有针对性地作出要求等等。试想，假如不分章要求，完善何处用墨呢?第三，物权法有全部权和用益物权，二者要求相辅相成。因为存在多种全部制，用益物权产生根源和权利义务具体内容会有不一样之处。全部权不讲清楚，是否会造成用益物权有要求也不清楚呢?以上也是一面之词。对此，大家还能够讨论。
制订民法典，需要研究问题，以水比之，则烟波浩淼，以山比之，则层峦叠嶂。本文拟题时，认为需要研究“多个”、“若干”、“关键”问题，全部不正确，不如直呼“部分”问题。而且，是极少一部分问题。
出处:原载于《法学家》 第4期
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