① 罗婷?旅游合同违约之非财产损害赔偿
① 罗婷?旅游合同违约之非财产损害赔偿 [D] ?华中科技大学，2007.
Abstract
The breaking of travel contract not only leads to pecuniary loss, but also contributes to non-pecuniary loss. For pecuniary loss, the legislation gives a sufficient remedy in China. Unfortunately, the legislation doesn 't mention the right of claim of the travelers for non-pecuniary loss compensation. The results of judgment of the breaking of travel contract vary from one to another in judicial practice, and this phenomenonwould weakenthe authority and stability of judicial activity. This paper analyze the legal problems of non-pecuniary loss which are brought by the breaking of travel contract, compare the foreign experience for reference and try to make some advices to perfect legislation.
Key words: tourist contract ; liabilities for breach of contract ; non-pecuniary loss compensation；perfect legislation
试论旅游合同的非财产损害赔偿制度
违约也能导致非财产上的损害，在我国统称为精神损害，但目前非财产损害赔偿制 度只适用于侵权损害赔偿领域，违反合同的情形不适用非财产损害赔偿制度。
在以精神 享受为主要目的的旅游合同中，旅游营业者违约时，旅游者根据目前的法律无法获得非 财产损害赔偿，旅游者的合法权益得不到全面的保护。
针对这一不足，本文拟借鉴国外 有关旅游合同非财产损害赔偿制度的立法经验，提出完善我国该项制度的建议。
一、旅游合同非财产损害赔偿制度的价值
随着社会的发展，人们的物质生活水平不断地提高，旅游逐渐成为人们追求精神享 受的一种主要方式，但也随之出现了大量的旅游合同纠纷。
因此，建立旅游合同非财产 损害赔偿制度不仅能有利于保护旅游者的合法权益，维护旅游合同关系，而且有利于旅 游业的健康发展。
（一）有利于周全地保护旅游合同债权人的利益
目前处理旅游合同纠纷，维护广大旅游消费者合法权益的法律主要依据 《合同法》、 《民法通则》、《消费者权益保护法》等法律。这些一般性法律固然能起到一定积极作用， 但由于其制定并不是从发展旅游业的角度出发的，其内容也没有反映旅游活动的特点， 所以针对性不强，难以妥善解决旅游活动领域中特有的各类旅游纠纷， 难以有效地保护
旅游消费者的合法权益。由于旅游者在旅游市场上购买的是一些具有纪念意义的商品和 为了享受的服务，这些商品和服务是旅游者选择与旅行社订立旅游合同的标准。 因此旅
游者消费后，可以留下美好的回忆，也有可能留下遗憾，造成伤害。当旅游消费者利益 受损时，旅游消费者无法如一般的买卖合同一样，凭发票等单据得到物质保证或补偿。
这是由于旅游消费的产品与其他产品相比更重视精神方面的消费， 因此在旅游消费中出
现的非财产损害赔偿的纠纷，《消费者权益保护法》、《合同法》、《民法通则》已经 不能完美的解决各类的旅游合同纠纷，旅游消费者的合法权益无法得到充分的保护。
另一方面由于我国现行法对旅游合同违约行为造成的非财产损害能否赔偿没有明 确的规定法官在审理案件中表现出较大的自由裁量权， 在类似的案件处理上其结果会截 然不同，旅游合同违约的非财产损害赔偿制度的确定能够为妥善处理各类旅游合同纠纷 提供直接的法律依据，从而从根本上改变目前旅游业对旅游消费者法律保护依据空缺、 力度不够的被动局面，更使当事人获得真正的公平、正义。所以为了进一步加强保护旅 游消费者权益的确立有非财产损害赔偿制度的旅游法显得十分必要。 ①
（二）有利于合理解决旅游纠纷
随着社会经济水平和生活质量的提高， 面对社会的竞争力日益增强，除了物质生活 外，人们更加注重精神领域的生活。人所看重的，认为有价值的东西，便是法律应予保 护的东西。科学技术的发展，已使人的精神有了更好的物质支持，使人们更有能力关注 自己的内心世界。人的尊严，人精神世界的安宁，已成为法律乃至整个人类社会的价值 基础。①
旅游已经成为人们追求精神生活的一种方式， 旅游者通常会选择参加旅行社，订立 旅游合同，从而在旅游者和旅行社之间产生旅游合同法律。而旅行社是追求商业利益最 大化的主体，注重的是物质领域。因此当旅行社违约时，造成旅游者最直接的损害就是 精神领域。因此扩大非财产损害赔偿请求权的范围，是现代法律发展的必然趋势。旅游 合同是以获得精神利益为目的的合同。
旅游合同的标的是旅行社提供的精神产品， 所以 旅行社违反合同义务提供不符合约定的精神产品就会造成旅游者的精神损害， 有时这种
损害甚至是巨大的。有损害就应当有赔偿，这是民法的基本精神，所以应当确立旅游合 同违约中的非财产损害赔偿制度。
（三）有利于规范旅游业的发展
确立旅游合同违约的非财产损害赔偿制度能够推动我国旅游业的发展。 人们对精神
领域的生活要求越来越高，已经受到社会和法律的广泛关注。旅游合同这种非财产损害 不同于侵权中非财产损害，它的判断标准是可以确定的，即以旅游业的服务标准作为是 否违约的客观标准，作为游客是否可以请求非财产损害赔偿的客观依据。
因为旅游合同 中的精神享受实现得程度依赖于旅行社提供的旅游服务的标准程度， 完全符合标准服务
就应当认为是符合合同约定的，如果此时游客仍然产生了不愉快，那么这种不愉快就不 是旅行社所能够预见的，相反，只要旅行社提供的服务不符合服务的标准， 即便有些游 客不会因此而产生精神不愉快，也应该推定这种精神不愉快是存在的， 从而由旅行社承 担相应的违约责任。②因此对于旅游营业机构来说，因为违约而造成赔偿旅游者非财产 上的损失并不会给他们增加任何无法预测的风险， 所产生的影响也是积极的影响，只会 促使他们更加遵守旅游合同，提供标准的服务，从而使整个旅游行业的质量和形象得到 实质的提高。
二、我国旅游合同非财产损害赔偿制度的立法与司法现状及不足
目前，我国在立法上没有明确旅游合同违约可以适用非财产损害赔偿制度。
同时在 司法实践中，旅游合同纠纷的解决在我国没有形成统一的判决意见。
因此，有关旅游合 同非财产损害赔偿制度在立法上和司法上存在严重的不足。
吴娟?我国旅游合同的法律架构和立法完善 [D] ?中南大学，2006.
罗婷?旅游合同违约之非财产损害赔偿 [D] ?华中科技大学，2007.
① 李凡?论旅游合同中的违约与非财产损害赔偿
① 李凡?论旅游合同中的违约与非财产损害赔偿 [D] ?四川大学，2004 .
① 李凡?论旅游合同中的违约与非财产损害赔偿
① 李凡?论旅游合同中的违约与非财产损害赔偿 [D] ?四川大学，2004 .
（一） 我国关于旅游合同非财产损害赔偿制度的立法现状
目前，我国并无对旅游合同的专门立法，因此旅游合同纠纷主要依据《合同法》、 《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律规定来处理。我国《合同法》第122条规定： “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法 要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ”由此可见，我国承认侵
权责任与违约责任的竞合，允许受害人选择有利于自己的诉求方式。
然而不同的请求权 产生不同的法律后果，违约责任与侵权责任在责任范围方面存在明显的区别。 在旅游合
同中，当旅游营业者违约造成旅游者非财产损害时， 如果旅游者选择侵权之诉，旅游者 可以请求非财产损害赔偿，但无法获得旅游营业者的违约赔偿。若旅游者选择违约之诉， 旅游者可以获得旅游营业者的违约赔偿， 但无法取得非财产损害赔偿的。即旅游者无论 是请求违约之诉或者侵权之诉，都无法全面获得赔偿。
我国民法学界对违约中的非财产损害不一般地否定， 但对于其中的非财产损害的主 流观点却是否定的。例如，王利明教授就认为“因为精神损害是合同当事人在订立合同 时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定， 因此，受害人不能基于合同之 诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿完全可以基于侵权 行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿， 就使
得责任竞合失去了存在的意义。”但近来也有学者对此提出批评，有学者认为，具有侵 权性质的违约行为致人以非财产损害时， 即使提起合同之诉，也应获得赔偿。也有学者 提出，我国可以依照美国《合同法重述》的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财 产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预计 到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合， 允许债权人请求非财产损害赔偿，对于 所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同， 可以归由判例及学说
加以发展与类型化。还有学者认为：“对非财产损害根本不是先验的永恒的属于侵权法 的问题，在一定情形下必须给予因违约遭受非财产损害的当事人以赔偿。 由此可见，目
前我国关于违约与非财产损害赔偿问题见解分歧甚大。 ①
笔者认为，具体到旅游合同中，因为旅游是一种以精神产品为主的消费行为， 旅行 社不履行或不完全履行旅游合同， 定会造成旅游者非财产损害。如果旅行社违约，提供 不符合旅游合同中约定的服务时，旅游者将不能达到其预想中的精神享受， 从而造成非 财产损害。对于此种损害，应当予以赔偿。
（二） 我国旅游合同非财产损害赔偿的司法实践
我们法院对基于旅游合同能否给予非财产损害赔偿的判例， 表现出较大的自由裁量
权。一下是比较典型的几个案例。
李海健等9人诉广州市羊城旅游公司违约减少旅游景点赔偿纠纷案
在该案中，原告李海健等9人与被告广州市羊城旅游公司于1993年 1月签定了旅游合 同，参加了由被告组织的南岳衡山赏雪四日游旅游团， 但被告没有按照约定的八个景点 履行合同，仅安排原告游览了其中的三个景点。男女混住一屋，且被告指派的导游也未 能随团返回。原告9人自行返回后，认为被告“违反旅游合同，造成其经济、精神损失”， 诉至法院，要求被告：(1)无偿重新安排游览未游的5个景点，否则退回全部旅游费；(2) 登报向原告赔礼道歉，并赔偿精神损失费共20元;(3)更游5个景点的误一费共800元。法 院只支持了原告的部分请求，判令被告退还部分旅游费。审理此案的法院认为， “关于
精神损害赔偿的诉讼请求。在本案这种情况下，虽然被告的违约给原告会带来一定的精 神上的不愉快，但并不构成民法通则上所指的精神损害，所以原告在这方面的诉讼请求 不能支持”。①
阮某诉上海市某国际旅行社旅游合同纠纷案
2001年年初，阮某一家参加了上海市某国际旅行社组织的赴泰港澳三地游， 并按人
均4450元的价格缴纳了旅游费。该旅行社将旅游团交由香港一旅游公司接待。 当旅行团
完成了泰国和香港的旅程之后准备赴澳门旅游期间， 香港旅运公司的导游竟然对阮某夫 妻进行恐吓和殴打。这名导游受到香港警方指控以后，阮某一家及同行的曹某夫妻被迫 滞留香港作证，后自行返回上海，致使阮某一家无法赴澳门旅游，旅程被迫终止。阮某 起诉要求该旅行社返还旅游费13350元，支付自己一家和曹某夫妇在港滞留期间的各种 费用13515.12元(均已由阮先生一家支付)以及精神抚慰费 3万元、查询工商资料费80 元。法院经审认为，被告作为出境旅游的组团人，有义务维护旅游者的合法权益，理应 先承担赔偿责任，然后再向违约的境外旅行社追偿。
其转让旅游合同的行为不规范，也 未征得旅游方的同意，故其对原告未完成旅程部分的合同损失应予退还， 对原告及同行
的曹某夫妇因作证而滞留香港期间的直接损失应予赔偿。 而且，鉴于这起事件对原告的
身心造成了一定程度的伤害，法院对原告赔偿精神抚慰金的请求酌情给予支持。 判决被
告旅行社返还原告阮某一家旅游费4800元，赔偿原告和曹某夫妇滞留香港期间及反沪 机票损失13515.12元，赔偿原告精神抚慰费3000元、查询工商资料费80元。②
从上面的两个案例可以看出，法院在解决旅游合同违约时，旅游者的非财产损害赔 偿诉讼请求会获得不同的判决结果。
这对于旅游者是不公平的，也严重影响了司法的权 威性和稳定性。
我国旅游合同非财产损害赔偿制度的不足
以上两个案例的原告都因为旅游营业人的违约行为而受到损害， 但是他们请求非财
产损害赔偿却得到了不同的结果。由此可知，我国现行立法对于是否支持旅游合同非财 产损害赔偿的请求没有统一的判决意见。这也体现了我国目前针对合同违约所产生的非
赵宝国?旅游合同两个常见问题研究 [D] ?复旦大学，2006 .
罗婷?旅游合同违约之非财产损害赔偿 [D] ?华中科技大学，2007. 财产损害的法律规制的不足。
处理旅游合同纠纷的相关法规严重缺失
从1985年5月旅游业第一个正式法规《旅行社管理暂行条例》颁布后，我国制定了 许多旅游法律法规，然而基本上都是较低层次的部门立法和地方性法规，其出发点在于 行政部门对旅游行业的管理与规范， 虽然在一定程度上促进了当地旅游业的发展， 但是 由于各地的立法水平不一和对本地区经济利益的侧重考虑，他们并不能适应当前旅游业 发展和保护旅游者权益的需要。在处理因旅游合同引发的纠纷时，由于旅游合同在我国 合同法中仍属于无名合同，因此只能运用《民法通则》、《合同法》等通用性法律。对 于类似的问题，缺少有针对性的明确的法律依据， 不同法院对能否适用、在何种情况下 适用这些法律规范往往做法不一， 从而导致同一类案件的判决结果千差万别， 严重影响 了司法的权威性和严肃性。
违约责任和侵权责任竞合制度不利于充分保护旅游者的权利
在违约责任和侵权责任竞合的领域， 一旦发生非财产损害，受害人不能通过违约之 诉主张赔偿，只能通过侵权之诉主张非财产损害赔偿。
违约责任和侵权责任之间存在归 责原则、举证责任、构成要件、免责条件等诸多方面的差异，在二者必须择一的行使实 际上限制或剥夺了当事人的权益，无法充分的保护当事人的合法权益。在有些情况下， 非财产损害仅仅是由于违约而造成的， 受害人就不能提起侵权之诉，无法得到非财产损 害赔偿。
违约非财产损害没有统一的认定标准
任何违约都可能造成非违约方的一些心理波动， 这种心理波动可以是轻微的，也可 以是剧烈的，然而目前没有统一的标准去认定什么程度的非财产损害才能给予赔偿。 由
于我国对违约非财产损害的法律规制不足，法官在此类具有争议的解决中，会加入较多 的个人价值观，便显出较大的自由裁量权，直接导致法官的判案标准不一、 赔偿标准不 一的情况。虽然，法官运用自由裁量权，在一定程度上有利于弥补立法的不足，但也有 破坏法律稳定性的一面。而且，法官自由裁量权的行使要求法官有良好的法律学识和公 平正义的理念，但我国法官素质参差不齐，难免会出现法官滥用司法裁量权。
三、国外关于旅游合同非财产损害赔偿制度的立法与司法实践
关于旅游合同非财产损害赔偿制度，有的国家一般原则上不予承认，但特定情形下 给予救济，有的国家通过扩张财产性损害的概念来保护精神利益。
以下笔者对一些国家 和地区的旅游合同非财产损害赔偿制度进行梳理，以期对我国有所借鉴和启示。
英美法系的判例与立法
在违约场合是否给受害人提供非财产损害赔偿。英国的判例法表明，以下两种无法 用金钱计算的损害或损失，不能在合同法上获得赔偿：(1)对个人名誉造成的损害，这属
于侵权法而非合同法的调整范围，因此不能在合同法上获得损害赔偿。然而判例显示， 对于商业信誉的损害赔偿则属于合同法的调整范围， 因为商业信誉是可以用货币加以计 算的。（2）对于感情的伤害一般不能在合同法上获得赔偿。大多数学者认为，确立这一 规则的是贵族院于1909年对Addis v. GramophoneCo. Ltd. —案的判决。①然而在1973 年的Jarvis v. Swan Tours Ltd. 一案，丹宁勋爵在度假合同中力主对心神不适判予损 害赔偿。这一判例认可了向违约提供非财产损害赔偿。
在英国合同法，并不完全否定精神损害赔偿，根据判例，给予因违约造成的精神损 害予以救济主要有三种情形：1 ）合同的目的就是提供安宁和快乐的享受。 2）合同的
目的就是为了摆脱痛苦和烦恼。3）因违反合同带来的身体上的不便所造成的精神损害。
目前，英国判例法对此问题可作如下总结： a.违约导致的精神损害可获赔偿，但要受
一般限制性原则的约束诸如减轻规则、因果关系等； b.虽然有违约存在，但精神损害 并非由违约导致，而是由可以构成其他诉讼原因（如诽谤）的被告不正当行为导致，赔 偿也可以获得支持。c.虽然有违约存在，但是精神损害并非因违约导致，而是由不能 构成任何诉讼原因的被告的不正当行为所致，原告不能为此获得回复性赔偿。 d.原告
获得的违约损害赔偿中，不能包含对违约方导致的精神损害的加重性或惩戒性赔偿。 ②
在美国，《合同法重述》（第二版）第353条（因精神损害带来的损失）规定：“不 允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊 以至严重的精神损害成为一种极易发生的结果
美国法美国的判例、立法与学说对于此问题的态度与英国基本相同， 即作为一般原
则不承认对精神损害的合同救济，但在例外的情况下也给予救济。 《美国合同法重述》
（第二版）第353条明确表达这一思想：不允许对因情绪受扰产生的损害获赔得赔偿， 除非违约同时造成了身体上的伤害， 或者合同（违约）是如此的特殊以至于严重的情绪 受扰成为一种极可能发生的结果。例外情况允许精神损害赔偿的情形如：1）、因违反婚 约造成的精神损害。2）、因违约侵害人身所造成的痛苦。3）、运送乘客者、旅馆主人、 丧礼的承办者违约给对方造成的精神痛苦。④
（二）大陆法系的立法与判例
在法国合同法上，与侵权法场合相同，损害既可以是“物的损害”又可为“精神的 损害”。判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害又承认精神的损害；对于违约 责任，当初对认可精神损害颇为消极；⑤不过，后来判例次第发展为考虑精神损害。实 际上，法院认为，第1149条包括了侵权行为责任与合同责任，并没有将此二者相区分。
王利明?民商法理论争议问题一精神损害赔偿 [M] ?北京：中国人民大学出版社， 2004 . 248.
武圣涛.违约与精神损害赔偿论一以比较法为视角 [EB/OL] . 2008-7-9 . http;///
韩世远.合同法总论[M].（第二版）.北京：法律出版社.2008 . 553.
武圣涛.违约与精神损害赔偿论一以比较法为视 [EB/OL] . 2008-7-9 . http;///
韩世远.合同法总论[M].（第二版）.北京：法律出版社.2008 . 552 .
法国法上，损害赔偿所欲填补之损害，系指一切之损害，包括财产上之损害及非财产上 之损害。类此之损害（指因违约而使受害人的享受利益降低 一一笔者注），以之为非财 产上之损害而获得赔偿者，乃经常可见而少争议。
”①
《德国民法典》原第253条规定，非财产上之损害，仅于法律有特别规定之情形， 始得请求金钱赔偿。对于违约引发的非财产上损害，德国法于债务不履行中既无非财产 上损害之规定，通说认为该项损害自不得请求赔偿。②直到1956年。德国就海上旅行案 件作出判决。联邦法院认为，该损失为财产上损害，赔偿义务人应予赔偿。其所持的理 由为：享受如已商业化。虽然其判例也对诸如 非财产性损害的商业化”予以承认，但仍 然没有超出财产性赔偿的限制。而所谓的 非财产性损害的商业化”是指凡交易上得以金 钱支付方式购得的利益（例如享受愉快、舒适、方便等），依交易的观念，此种利益具 有财产价值，因而对其侵害而造成的损害，应属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔 偿。这种做法主要用于旅游合同。③由此我们可以看出：德国判例已经通过将非财产损 害商业化的理论对非财产损失给予实际的合同救济，只不过其根据是 财产性侵害”。
在台湾地区民法理论中，就此问题也存在着分歧，其中持肯定说的学者如史尚宽先 生在阐释请求权并存问题时认为，如一方之请求权较他方请求权为广，其未能满足之部 分仍不妨继续存在，从而侵权行为之慰抚金请求权，虽于合同上请求权满足后，仍得主 张之。黄立也认为，债务人不履行常常会对债权人造成重大伤害，因此，一方可以在合 同之诉中请求精神损害赔偿。持否定说的学者则认为，违约所生之损害赔偿，赔偿责任 是否存在及其责任大小，宜探讨合同之内容意旨而决定之。
而依一般合同内容通常无法 解释债务人不履行合同即足以引起债权人生命、身体、自由、名誉受损害之危险。因而, 除非违约事实同时构成侵权行为，否则违约所引起的生命、身体、自由、名誉之损害， 似缺乏请求填补之依据。而目前来看，依照台湾现行法的规定，因债务不履行而享有契 约上请求权的一方当事人不仅可以请求固有利益、履行利益、可得利益等财产上的损失， 有人格权受损害的，还可以请求非财产上损害赔偿。
（三）国外经验对我国的借鉴意义
通过上述比较法的观察我们可以看出，非财产损害赔偿是随着人权运动的兴起及个 人人格自觉逐步受到重视的，大陆法系的代表德国虽然未作明确定，判例通过扩张财产 损害的概念达到了保护非财产利益的目的；英美法通过肯定特定情形下的对违约非财产 损害赔偿。笔者认为，虽然两大法系在处理因违约引起的非财产损害赔偿的问题上， 方
法具有一定的差异，但法院都是在一定的情形下承认因违约引起的非财产损害可以获得 赔偿。而且受害人的非财产损害赔偿请求获得法院支持的违约之诉都明显的涉及了受害 人的精神利益。作为以精神利益为合同目的的旅游合同来说， 因违约而造成的精神利益
张晓军?违约与精神损害 （二）[EB/OL] . 2004-9-27 . /
韩世远.合同法总论[M].（第二版）.北京：法律出版社.2008 . 552.
武圣涛.违约与精神损害赔偿论一以比较法为视角 [EB/OL] . 2008-7-9 . http;/// 的损害应当得到违约损害赔偿的， 且是非财产损害赔偿。我国可以借鉴国外经验，在特 定的情形下，当合同涉及当事人的精神利益，违约造成严重的非财产损害，而且违约行 为与非财产损害间是因果关系时，法官应当支持受害人的非财产损害赔偿请求权，判决 违约方赔偿合理、适当的非财产损害赔偿金。
四、完善我国旅游合同非财产损害赔偿制度的对策
《侵权责任法》第22条确立的非财产损害赔偿制度为受害人请求非财产损害提供了 法律依据，维护受害人合法权益，具有重大的现实意义。目前此制度仅适用于侵权领域， 不适用于违约之诉。在有些情况下，尤其发生了旅游合同纠纷时，旅游者的非财产损害 仅仅因为旅游营业者违约导致的，由于目前此制度不适用于违约之诉，旅游者的合法利 益无法得到充分的保护。鉴于我国立法针对非财产损害赔偿制度还比较简单的现状， 为
了保护旅游者的合法权益，维护旅游合同关系，笔者借鉴国外立法成果，对我国的旅游 合同非财产损害赔偿制度从以下几个方面进行完善：
（一）建立有名化的旅游合同制度
旅游合同作为无名合同存在，当发生旅游纠纷时，主要靠一些行政规章和民法通则 等原则性的规定来规制，缺乏针对性和可操作性。这种立法现状已经不能适应日益繁荣 的旅游业市场。由于没有统一的规定，各地法院本着对法律法规的理解对类似的案件作 出不同判决，使旅游者的合法权益无法得到明确的保障， 也使合同当事人对违约结果缺 乏可预见性。在旅游业法中，旅游合同已具备典型性，旅游合同应该独立有名化。对于 如何建立旅游合同有名化这一问题，学者之间存在不同的争议，主要有三种立法模式： 一是制定单行的《旅游合同法》；二是制定《旅游法》，并在《旅游法》中设专章规定 旅游合同的相关规范加；三是借制定民法典的契机，在《合同法》分则中增设“旅游合 同”的专章。①
第一种做法是制定单行的《旅游合同法》。大部分学者反对此种做法。他们认为“我 国合同由过去的三足鼎立到目前的统一经历了一番复杂的过程， 现在再在统一合同法之
外指定一个《旅游合同法》，必将破坏合同法体系的统一性”。 ②原本统一的合同法如
果因《旅游合同法》的制定而在此陷入混乱，如此因小失大的方案不可取。
第二种做法是制定《旅游法》，并在《旅游法》中设专章规定旅游合同的相关规范。
《旅游法》是调整旅游活动领域中各种社会关系的法律规范的一部旅游基本法， 其规范 的是旅游也得各个方面，不仅包括旅游合同的规制，而且还包括行政管理。在立法过程 中，或许重点会倾向于国家如何发展旅游业而忽略了如何加强保护旅游者的合法权益。
笔者认为，第三种做法是比较可行的。合同立法是一个从非典型化到典型化的过程。
陈红梅.我国旅游合同的立法规制和完善 [D].贵州大学，2008 .
陈红梅.我国旅游合同的立法规制和完善 [D].贵州大学，2008 .
当合同具备典型性时，立法应该对其进行规范，从而成为有名合同。首先，旅游的典型 性体现在主体的典型性和内容的典型性上。
旅游合同的主体为旅游营业者和旅游者， 内 容表现为旅游营业者为旅游者提供旅游服务， 旅游者支付旅游费用。其次，在旅游业长
期的发展中，关于旅游纠纷的解决已经有成功地经验和失败的教训， 这些经验和教训能 够为旅游合同有名化提供参考。再次，国外的立法为我国旅游合同的有名化提供了丰富 的经验。再次，有关旅游合同非财产损害赔偿的问题， 由于旅游合同是以精神享受为目
的而订立的合同，针对这特殊性，在旅游合同立法中加以规定。
（二） 在旅游合同立法中确立完全赔偿原则
民法的基本精神是，有损失就有赔偿。旅游合同违约既能产生物质性损害， 也能产 生非财产损害。对于物质性损害，法律救济较为充分。对于非财产损害，现行法律缺乏 有效地救济。当受害人的非财产损害仅仅是基于违约而造成时，受害人无法请求非财产 损害赔偿，这就有悖于完全赔偿原则。所谓完全赔偿原则，即指与违约行为具有因果关 系的一切损害都应赔偿，这是保护非违约方利益的当然要求。
事实上，非财产损害的产生是独立于侵权行为的，并非以侵权行为的发生为前提。
在上述案例中，违约的确能产生非财产损害。尽管目前非违约方不能基于违约之诉请求 非财产损害赔偿，但非财产损害是客观存在的，我们不能忽略它。尤其在旅游合同纠纷 中，旅游营业者减少旅游景点、变更旅游景点等违反旅游合同的行为， 虽然没有造成旅 游者的实际物质损害，但是非财产损害却是巨大的。并且旅游营业者的行为又不存在侵 权行为，那么旅游者将不能得到任何补偿，这无疑是不符合民法的基本精神。
笔者认为，将非财产损害赔偿包括在旅游合同违约责任中，有利于全面赔偿非违约 方的物质性损害和非财产损害。一方面，由于旅游合同是以追求精神享受为目的的合同， 旅游营业者和旅游者签订合同前，就可以预见到旅游营业者一旦违约，会给旅游者带来 相当多的精神上的困扰，诸如失望、愤怒、沮丧等，造成旅游者精神健康权利的痛苦。
另一方面，责任竞合的适用前提是产生非财产损害的违约行为存在侵权， 一旦此前提不
存在，旅游者的非财产损害赔偿就得不到支持。
因此，将非财产损害赔偿包括在旅游合 同违约中，当旅游营业者的违约行为不存在侵权， 而此行为又造成旅游者非财产损害的 产生，那么旅游者将不须通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得非财产损害赔偿。
（三） 明确非财产损害责任的构成要件
笔者认为，旅游合同违约非财产损害赔偿责任的成立，应具备以下要件： 1须有
损害事实。损害事实是构成非财产损害赔偿的前提条件。
只有损失事实的存在，旅游者 才能请求赔偿，旅行社才能承担赔偿责任。由于非财产损害具有无形和主观性的特点， 旅游者所遭受的非财产损失程度不一致，让旅游者准确的表达其非财产损害是很难的， 也因为其无形性的特点，旅游者很难举举证证明。判断非财产损失赔偿发生的事实时， 法官完全可以根据一个常人的标准去认定，并且在许多场合中，非财产损害的发生完全
① 于德源?旅游合同中游客利益保护法律问题研究
① 于德源?旅游合同中游客利益保护法律问题研究 [D] ?大连海事大学，2008.
① 于德源?旅游合同中游客利益保护法律问题研究
① 于德源?旅游合同中游客利益保护法律问题研究 [D] ?大连海事大学，2008.
是可以预见的。2.须有违约行为。旅行社违反合同义务是引起旅游者非财产损害的主要 原因之一，因此旅游者负有举证证明旅行社违约行为的责任。3.违约行为与损害事实之 间具有因果关系。违约行为与损害事实之间必须存在因果关系。
如果非财产损失是有旅 游者自身原因造成的，旅行社就不需要承担损害赔偿责任。
除了上述的三个要件外，由于旅游合同是以追求精神享受为目的而订立的合同， 旅
行社违约造成旅游者非财产损失的程度却并不一定相同。 法律不计琐细，所以精神痛苦
是轻微的，就得不到法律的支持。在英国法中，这被称为法律不问小事原则。只有当该 违约导致比普通案件里更深一层的非财产损害，达到一定的程度时，才能获得赔偿。而 且，游客也应该具有一定的心理承受能力，对因旅行社违约而引起的不快、不适等较低 层次精神利益风险有默示性承担的义务。只有当因违约造成的精神伤害超过一般人所承 受的“默示性承担”，才能给予赔偿。梅勒法官指出：就单纯的烦扰诸如烦恼、情绪的 失落或者就某一特定的萦绕心头的情事所招致的失落感而言，如果没有导致现实的具体 的麻烦，你就不能获得赔偿。①那么什么样的程度才能够得到损害赔偿呢？笔者认为， 损害必须达到正常人都认为受到损害的程度才能够请求损害赔偿。 如果不对非财产损害
赔偿作出严格的限制，旅游者只要觉得受到轻微损害就诉诸法院，造成“诉讼爆炸”。
不仅是对旅行社造成不公平的对待，而且大量的诉讼也会影响法院的正常工作。
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