摘要 我国企业海外并购已经进入高速发展阶段，由于海外并购所需资金巨大，在并购过程中需要不同的融资途径予以支持。在海外并购的诸多融资方式中，银行贷款始终是最普遍采用的也是最重要的融资方式。2008年银监会发布、并于2015年修订的《商业银行并购贷款风险管理指引》明确了商业银行为我国企业提供并购贷款的合法性，同时也制定了并购贷款中的基本法律规则，为并购方申请并购贷款及商业银行开办并购贷款业务提供了法律依据。本文试图通过对我国企业海外并购实际情况及商业银行并购贷款基本规则的梳理，分析海外并购贷款的法律属性以及其法律风险。
关键词 海外并购 并购贷款 法律风险
一、我国企业海外并购及其融资方式
（一）我国企业海外并购现状
党的十八届三中全会重申了“走出去”战略，明确要加快培育参与和引领国际经济合作竞争新优势。在国际市场竞争日趋激烈的今天，我国众多企业选择通过海外并购获取资源、拓展市场、提升品牌影响力和技术研发能力，以增强自身的国际竞争力。自20世纪改革开放以来，我国企业海外并购经历了萌芽阶段、起步阶段、全面发展阶段，自2008年起进入了快速发展阶段。 杨春桃著：《中国企业海外并购及东道国法律规制典型案例分析》，北京：首都经济贸易大学出版社，2014年，第1-3页。根据《2015年中资海外并购年报》公布的数据，中国海外并购在2015年再创历史新高，全年中资海外并购总计478宗，涉及资金超过2268亿美元。 《12张图尽览中资海外并购2015年回顾与2016年展望》，资料来源：http：///website/news/1/50914.html英国《金融时报》报道称，在2016年第一季度中资海外并购规模逼近2015年总额。该报道同时指出：“中国收购方得到了中国国有银行大量宽松贷款的帮助。” 《英媒：2016首季度中资海外收购规模逼近2015年总额》，资料来源：http：///finance/20160401/1116065.shtml
（二）我国企业海外并购的融资方式
并购活动，尤其是跨国并购交易，涉及交易金额巨大，这不仅要求并购方自身具有相当的资金实力，而且迫使并购方从外部寻求融资帮助。我国企业在海外并购时采取了多种融资方式，包括银行贷款融资、发行股票债券融资、私募股权融资等。其中，银行贷款融资是我国企业海外并购中最主要的融资方式。与其他融资方式相比，银行贷款具有諸多明显的优点，从而成为众多企业海外并购时的首选融资方式。首先，银行贷款的融资成本低。由于银行贷款所要求的低风险导致银行获取的收益率也很低，因而使企业的融资成本降低；虽然同为债务融资，但是与债券融资相比，银行贷款发放的程序比债券发行程序更简单，且发行费用也低于债券及其他证券融资。其次，银行贷款与内源性融资相比，不会占用企业的自有资金。我国有些企业在海外并购时并未选择外源融资的方式，这样虽然不会让企业负债过重，但却导致了企业现金流紧张从而产生“失血效应”。而适量的银行贷款能够解决企业因重大并购活动而产生的现金流紧张问题。再次，银行贷款能够提供数额较大的资金，从而满足海外并购中巨额交易的资金需求。而且相对于证券市场融资，企业申请银行并购贷款在时间上更为快捷，在程序上更为简便，有利于抓住稍纵即逝的并购机会。 巫志斌、杨喜孙：《基于国内企业海外并购趋势下的并购贷款分析》，载《区域金融研究》，2009年第6期。另外，很多企业在海外并购贷款时选择了银团贷款。银团贷款不仅能够分散贷款风险，而且能让并购方获得比独家银行贷款更多的贷款数额，期限也可以比独家贷款更长。例如，在创中国企业海外并购金额历史记录的中国化工430亿美元收购瑞士先正达并购案中，中信银行、中信银行（国际）和另外七家银行在2016年6月组成团队，为中国化工集团提供了高达127亿美元的贷款。
二、海外并购贷款的法律概述
（一）并购贷款的法律定义
虽然我国企业海外并购的历史已长达逾30年，其间并购企业从银行获得的贷款也可数以千亿计，然而真正法律意义上的“并购贷款”概念直至21世纪方得以确定。2008年12月，银监会发布了第一版《商业银行并购贷款风险管理指引》（以下简称为《指引》），明确允许符合条件的商业银行开办并购贷款业务。至此，“并购贷款”才获得合法的“身份”。在此之前，多数并购贷款是以过桥贷款、中长期经营贷款等方式出现的。例如2005年中海油收购美国尤尼科石油公司时，由中国工商银行提供了60亿美元的过桥贷款，高盛与摩根大通也联合提供了约30亿美元的过桥贷款。但是不论从融资目的还是法律性质来看，并购贷款与其他贷款之间可谓泾渭分明。
并购贷款是并购方或其子公司通过向银行或者其他金融机构申请贷款用于并购交易的一种融资方式。2015年最新发布的《指引》第四条为“并购贷款”给出了法律定义：“本指引所称并购贷款，是指商业银行向并购方或其子公司发放的，用于支付并购交易价款和费用的贷款。”该定义中明确了适格的商业银行作为并购贷款的发放主体及并购方或其子公司作为并购贷款的发放对象。《指引》第二条规定“本指引所称商业银行是指依照《中华人民共和国商业银行法》设立的商业银行法人机构。”指引第五条进一步规定了可开办并购贷款业务的适格商业银行应具备的法定条件，包括：有健全的风险管理和有效的内控机制，资本充足率不低于10%，其他各项监管指标符合监管要求，有并购贷款尽职调查和风险评估的专业团队。并购贷款的发放对象在《指引》中并仅不限于并购方，还包含了并购方的子公司，该规定符合并购中并购方企业通过设立以并购为目的的子公司进行并购活动的实务现状。除了明确并购贷款的发放主体及对象，《指引》专门对“并购”加以定义，这在我国商事立法中较为罕见。其原因在于，“并购”（M&A）一词为“合并”（Merger）与“收购”（Acquisition）的合称，合并与收购是企业间集中的两种主要方式，在法律上存在各自不同的定义和特征。有学者认为，从法律上讲，“公司并购”本身并没有确切的含义，也无法从法律上给它下一个准确的定义。贾丹林：《公司兼并、收购、合并、并购法律辨析》，载《财经问题研究》，2001年第2期。2015年《指引》第三条规定：“本指引所称并购，是指境内并购方企业通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。”该定义列举了包括受让现有股权、认购新增股权、收购资产、承接债务等并购的方式。有学者认为，《指引》列举的这四种并购方式是对并购方式的限定性要求。秦宏昌：《商业银行办理并购贷款的法律风险与控制》，载《金融理论与实践》，2010年第3期。然而笔者认为，该条规定中“……等方式”的表述以及将“实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产”作为并购交易的核心目标，表明该条并未将并购方式限定为上述四种方式，规定中的列举应属非限定性列举。