浅析我国离婚损害赔偿制度
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细 胞。婚姻家庭的稳定是社会稳定的基础。稳 定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任， 也
是国家和社会的重要责任。近年来，我国的 离婚率持续不断的上升，重婚、纳妾、通奸、 妍居，以及虐待、遗弃、实施家庭暴力等现 象日益突出，已形成较为突出的 问题，这
些行为不仅冲击我国的一夫一妻制， 而且更
严重的是动摇我们国家和社会的根基， 它不
仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定， 造
成无过错配偶一方的人身、财产等合法权益 遭受损害，而且严重败坏了我国的社会风气， 破坏了社会伦理道德秩序的基础， 是社会的
不稳定因素，必须给予必要的 法律 制裁。
2001年修改后的我国〈〈婚姻法》第一次 将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损 害赔偿制度和家务劳动补偿制度，细化离婚 时经济帮助的方式，确立了较为完整的离 婚救济制度和体系。这些规定适应了我国现 实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大 人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系， 保护无过错的合法权益， 制裁过错方的违法 行为。
一、离婚损害赔偿制度的内涵及特征
离婚损害赔偿制度是指夫妻一方的重 大过错导致婚姻关系破裂，无过错方有权要 求过错方赔偿损害的制度。具有以下特征：
第一，离婚损害赔偿是一种权利救济制 度，它通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻 权利的救济，维护婚姻家庭平等、健康和稳
第二，离婚损害赔偿的请求权适用于离 婚无过错方，并且只有在待定情况下才享有， 即过错方为重婚的；有配偶者与他人同居的; 实施家庭暴力的；虐待和遗弃家庭成员的。
因此，不是所有的离婚都发生损害赔偿问题。
第三，必须有损害存在且损害是夫妻一 方的上述重大过错造成的。
在司法领域中，损害赔偿的产生基于两 个原因，一是侵权；二是违约。然而离婚损 害赔偿属于侵权之责还是违约之责在 理论 界存在较大的争议主。违约责任论的主要依 据是缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过 符合相关法定要件的当事人的充分意思表 示，并经过一定的法定形式所确定的一种具 有合同性质的法律关系。
在契约说的支配下, 离婚损害赔偿是赔偿配偶一方对配偶另一 方违反双方的同居义务， 踏实义务和相互扶 助义务致使其受到损害而承担的一种违约 责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻 制度说，认为婚姻不仅是当事人意思表示的 产物，还是一种维系社会理论功能的社会制 度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了 该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方 造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种 侵权责任的色彩。相比契约说，婚姻制度说 更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质， 而且从我国现行立法来看， 我国的立法者还 是支持侵权责任说的，如司法解释第 28条 明确规定，“离婚损害赔偿包括物质赔偿与 精神赔偿”。根据一般法理理解，精神损害 赔偿不属于违约责任的范畴，而是属于侵权 责任所调整的范围。此外在我国合同法中主 要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿视为 违约责任，也难以体现社会的道德评价，并 会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭婚姻 的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任 应该是一种侵权责任，而非违约责任。
二、离婚损害赔偿制度的基本 内容
〈〈婚姻法》在第五章救助措施与法律责 任中第46条规定：“有下列情形之一导致 离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚 的；有配偶与他人同居的；实施家庭暴力的； 虐待、遗弃家庭成员的。”可见，我国离婚 损害赔偿制度是夫妻一方的过错行为导致 双方离婚时发生的赔偿，而非仅因离婚造成 损害的赔偿，夫妻一方在婚姻存续期间的婚 姻过错行为与双方离婚之间有着必然的因 果关系。该条规定还明确了下列问题： 第一, 享有赔偿请求权的主体仅限于夫妻中无过 错的一方；第二，无过错方提起损害赔偿请 求，必须以离婚为条件；第三，提起离婚损 害赔偿，仅限于上述法定事由。因其他事由 导致离婚的，如，一方有婚外性行为并未达 到同居程度的，不属赔偿范围。
三、离婚损害赔偿的原则
全部赔偿原则
全部赔偿原则也称为全面赔偿原则， 是
现代民法最基本的赔偿原则，是各国立法 和司法实践的通例。全部赔偿原则的含义， 是指离婚损害赔偿责任的范围， 应当以加害 人违法行为所造成损害的财产损失范围为 标准承担全部责任。即夫妻一方的待定违法 行为所造成的损失应当全部赔偿，赔偿应以 该行为所造成的损失为限。
对损害赔偿的性 质历来有补偿主义与惩罚主义不同观点之 争。笔者认为离婚损害赔偿是对受害人即无 过错方的财产损失和精神损失的一种补偿， 同时过错方对其违法行为承担赔偿责任也 是对其不法行为的一种法律制裁，因此，补 偿应当是赔偿损失的基本功能，制裁则是辅 助功能。所以就要求以受害人的全部损失为 标准、范围来赔偿。
法定标准赔偿原则
所谓法定标准赔偿原则，是指由法律明 文规定夫妻一方的违法行为造成的损害， 应
赔偿损失的具体数额或数额度。在婚姻立法 就此规定之前，应当由最高人民法院发布司 法解释，以弥补立法的不足。
法官斟酌裁量赔偿原则
在审判实践中，对于离婚损害赔偿纠纷 的案件，法官常常感到确定原告损失和赔偿 金额数的困难，感到法律规定不够完善，没 有可操作性的条款可遵循。因此，在确定离 婚损害赔偿数额时应当赋予法官一定的
“斟酌裁量权”，以满足对形形色色案件进 行审判的需要。所谓“斟酌裁量”是要求法 官确定赔偿数额时必须依据客观事实， 依照
《民法通则》和〈〈婚姻法》的规定，依靠法 官本身的法律意识和审判经验，仔细地 分
析 和判断案情，反复斟酌处理和解决当事 人争议的方案，以求公正、公平、合理，并 精细、快捷地对案件作出裁判。法官在斟酌 确定损失赔偿额时，根据审判经验，一般应 该考虑以下要素：1、受害人所受的损害后 果是否严重；2、主观过错；3、侵害行为情 节恶劣程度；4、违法行为的社会 影响；5、 双方当事人的经济状况等。
四、离婚损害赔偿制度的缺失
学者普遍认为，离婚损害赔偿制度具有 "填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行 为”的功效.但是，无论透过司法实践，还 是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不 容忽视的。司法实践中传来的信息也不令 人鼓舞。一者，当事人离婚时提起损害赔偿 的案件在法院受理的离婚案件中所占比重 很低；二者，即便当事人提出了赔偿请求， 最终获得法院支持的比例也很低。 中国
法学会关于〈〈婚姻法执行中的问题》课题组 的调查表明，离婚时的损害赔偿在实践中之 所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害 赔偿的法定事由过窄，是该项离婚救济方式 适用的两个直接障碍。 不仅如此，实践中
反映出的另一个更为重要的问题是， 无过错
方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚 为前提的规定，限制了配偶一方对婚姻中的 违法行为，基于其作为民事权利主体依法产 生的赔偿请求权的行使。
这使得许多婚姻当 事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿 望得不到司法支持，也使得受害人在不离婚 的情况下，提起的刑事附带民事诉讼成为不
可能。以潘某诉丈夫刘某故意伤害案件为例。
潘某与刘某结婚后，多次遭到刘的殴打。在 不到两年的时间里被严重殴打达 27次。1999 年1月8日刘再次用战刀、铁棍、铁链、皮 带、鞋殴打潘，用手抠潘的眼睛，导致潘全 身多处软组织挫伤，左眼球结膜下充血，血 尿，腰痛，经北京市 科学 技术鉴定 研究 所鉴定为轻伤。2002年7月4日，潘某向人 民法院提起刑事附带民事自诉， 要求追究被
告人刘某故意伤害的刑事责任； 同时要求被
告人刘某附带赔偿因伤害造成的医药费、 营
养费、误工费等损失。一审法院做出判决， 认定被告刘某殴打潘某的行为已构成故意 伤害罪，判处拘役六个月，缓刑一年。同时 认为，“自诉人潘与被告人刘的离婚案件尚 未审理完结，对潘提出的民事赔偿诉求另行 做出判决。” 可是，在婚姻法修改之前， 这类因家庭暴力导致的刑事案件，法院认定 伤害罪成立，对被告人判处刑罚的同时，都 一并给予了民事上的赔偿。
就离婚损害赔偿制度本身而言，其立法 理念是在离婚时关注过错，追究过错方先前
的导致离婚的违法行为的民事责任， 以使无
过错获得精神的慰籍。这确实与中国《婚姻 法》确立的破绽主义的无过错离婚原则的精 神相矛盾。因为，破绽主义的无过错离婚原 则注重婚姻破裂的结果而不强调一方或双 方的过错，对离婚过错损害赔偿是持否定态 度的。尽管有法学专家认为，离婚时的过错 损害赔偿实际上是一个财产问题，是侵权法 的问题。我们仍然可以坚持无过错离婚，离 婚是可以无过错的，但是在财产的问题上有 过错还得赔。
这里必须明确的是：第一， 离婚损害本身主要是非财产上的损害。 从法
定四种违法行为侵害的客体和这一制度的 功能看，它所针对的主要不是财产的损失， 而侧重于对无过错方精神痛苦的抚慰。 只是
赔偿损失这种民事法律责任方式， 是通过过
错方向无过错方支付一定数额的金钱体现 出来的。第二，婚姻关系的确不是侵权行为 的“豁免地”，婚姻家庭成员间的违法行为 可以依据〈〈民法通则》规定来请求法律保护。
但现在无过错方必须在离婚时或者离婚后 法定期间内提起损害赔偿要求。 就必然使其 为了达到对过错方的民事制裁， 在离婚诉讼 之始，就收集各种证据证明对方过错的存在， 难免使离婚双方在法庭上关注和追究一方 的“婚姻过错”，从而忽视对婚姻关系实体 是否已经死亡的判断， 也就难免给中国无过 错离婚原则罩上强调“过错”的阴影， 客观 上不利于个人离婚自由权的行使。
关于离婚损害赔偿制度的 法律性质，
学术界的看法尚不统一。 比较一致的观点
认为，它是侵权责任。不过〈〈婚姻法》第 46 条列举的四种情形各自侵害的客体是什么？ 却是值得探讨的。对于实施家庭暴力，虐待、 遗弃家庭成员这两种情形而言，它们侵害的 客体是明确的，是受暴配偶及其他受害家庭 成员的健康权或生命权； 而重婚和有配偶者 与他人同居，这两类违法行为侵害的权利性 质则尚不明晰。有 台湾 学者主张一方的婚 外性行为，按照侵犯另一方的名誉权对待。
我国大陆学者倾向于认为它们侵犯了配偶 权，但对配偶权的内涵又有不同理解，一是 广义配偶权，泛指夫妻间的一切权利，是他 们人身权、财产权的集合；二是狭义配偶权，
仅指基于配偶身份的确立而产生的权利， 它
的核心是性权利，就是配偶一方对另一方性 的独占权，即每一方既享有对对方性的独占 权，又承担着性忠实的义务。
笔者认为，自然 人的名誉，是有关自 然人道德品质和生活作风方面的 社会评 价。“.名誉权则是”自然人对其名誉所享 有的不受他人侵害的权利。“ 它是一个人 得到社会合理评价，人格得到社会其他成员 尊重的权利，有学者因此将它归为”社会尊 重权“之列。配偶一方与他人重婚或婚外 同居只会使自己的社会评价受损， 而不会因 此损害到对方的名誉。因此，过错方的行为 侵害的并非无过错配偶的名誉权。至于配偶 权，这一权利概念本身有许多不完善之处， 如果从广义上解释配偶权，实在没有提出这 一概念之必要；狭义配偶权其内涵又与 时
代的发展、立法的理念不相符合。至于
〈〈婚姻法》第4条关于”夫妻应当相互忠实 “的规定虽涉及夫妻忠实 问题，但它是倡 导性条款，并无强制性，不能据此推出夫妻 负有相互忠实的法律义务。 笔者比较倾向 于认为，依照〈〈民法通则〉〉第 104条，将这 两种行为归为侵害对方合法的婚姻家庭权， 即婚姻家庭关系不受非法侵害的权利。
五、完善我国离婚损害制度的若干建议 我国离婚损害赔偿制度的确立和实施， 对制裁离婚过错方，保护无过错方的合法权 益，促进社会主义新型婚姻家庭关系的建立， 正日益发挥着重要作用。但〈〈婚姻法》适于 这一制度的条文规定和最高人民法院关于 该制度的同法解释在使用方面仍存一些不 足，影响了其应有功能的充分发挥。笔者 认为，可以从以下四个方面予以完善。
放宽请求权主体限制
《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚 损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系 中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻， 不包括其他人员，但该条两项即家庭暴力和 虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或 妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活 的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。
在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、 遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂
而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致 夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下， 其父母可否对媳妇提起损害赔偿？若不可 以，则〈〈婚姻法》第四十六条项尤其是第项 就无存在的必要，因为反正作为非婚姻关系 当事人的家庭暴力和虐待， 遗弃行为的受害 者无权再离婚诉讼中提起损害赔偿， 倒不如
把项规定的侵权行为的侵害对象仅限为婚 姻关系另一方，排斥受侵害的其他家庭成员， 但这显然是与立法意图相违背的。因此，要 真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功效， 就
应当扩大损害赔偿的请求主体，不仅限于无 过错的婚姻当事人，还应包括与婚姻当事人 双方共同生活的，受婚姻过错方暴力侵害或 虐待，遗弃的其他家庭成员。例如，因暴力 侵害、虐待、遗弃婚姻关系当事人以外的其 他家庭成员导致离婚的，应允许受害者参加 到离婚诉讼之中，并有权独立请求损害赔偿。
拓宽赔偿义务文体范围。
《婚姻法》第四十六条仅规定无过错方 有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向 谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的
范围，但最高人民法院〈〈关于适用中华人民 共和国婚姻法若干问题的解释》 第二十九条 却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方 的配偶即过错一方，而排斥了婚姻当事人以 外的。破坏合法婚姻关系的第三者。笔者认 为，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围 之内，这使得受害人在权力保护上受到影响， 实际上，是免除了共同侵权人的连带责任， 若第三者明知他人有配偶而与之同居、 重婚
导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有 权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿， 如第
三者有违法行为的不到法律制裁，显失公平 正义，且与社会公德相停。〈〈解释》对法律 规定不明的条文作出限制性解释， 是不恰当
的，也制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。
在法律没有明确规定的情况下，应依据实际 情况，考察第三者是否“明知”，若为“明 知”，则第三者应作为共同侵权者，承担连 带责任。瑞士、美国、日本等国和我国香港、 澳门、台湾地区即有类似的规定。我国〈〈婚 姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、 同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳
入离婚损害赔偿的义务主体范围之内， 以在
赔偿主体上趋以完备。
增加有权提起离婚损害赔偿之情形
〈〈婚姻法》第四十六条列举了可以请求 离婚损害赔偿的四种情形，但现实生活中， 情况是复杂的，重大过错不可能为列举的四 种情形所能全部涵盖，如发生婚外性行为但 未达到“同居”程度而对配偶以防造成严 重伤害的，应不应该赔偿？笔者所在区法院 判过这样一起案件：男方通过亲子鉴定发现 “儿子”非已所生，遂起离婚，并要求妻子 给邓精神损害赔偿，合议院判准予离婚，同 时判女方赔偿男方精神损害抚慰金一万元。
这例判决实际上已超过了〈〈婚姻法》第四十 六条所规定的可提起损害赔偿的范围， 但如
不判，显然有悖情理，对无过错的男方也极 不公平，可见，〈〈婚姻法》规定的可提起离 婚损害赔偿的情形有须要加以扩大。 严格地
说，离婚损害赔偿制度是对过错行为破坏婚 姻家庭关系，并导致婚姻破裂结果的赔偿制 度。这种过错，不论是何种形式，只要违背 了婚姻法的基本原则，达到一定程度导致婚 姻破裂，都应承担赔偿之责，《婚姻法》第 四十六条以示例的方式对众多的过错予以 了较大的限制，仅列举了四种情形，那么这 四种情形之外的其他较为严重的过错只能 由道德规范来调整，事实上，这种将其它过 错行为推旧于道德规范调整的限制不仅在 理论上缺乏支撑，在现实生活中也难获公 众认可。比如日常生活中并不少见的通奸、 吸毒、赌博等现象，就是一个很典型的问题。
如果夫妻一方有这些行为，给另一方所造成 的损害在某些程度上并不亚于〈〈婚姻法》第 四十六条规定的四种情形， 它同样会导致夫 妻感情破裂，成为离婚的直接原因。因此， 笔者认为，〈〈婚姻法》规定的可提起离婚损 害赔偿的情形应予以扩大，对诸如通奸，长 期吸毒，赌博等重大的，情节严重的其他过 错行为，应赋予婚姻关系另一方离婚损害赔 偿请求权，以体现法律的尊严，公平和正义。
在法律条文的表述上，可在〈〈婚姻法》第四 十六条中增加一项：“其他严重违反本法规 定的情形。”司法实践中由法官根据《婚姻 法》的精神自由裁量即可。
离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原
则。
按照〈〈婚姻法》第四十六条的规定，离 婚损害赔偿的请求权在于“无过错方”， 有
过错者是无权提出请求和获得赔偿的。 但事
实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离 婚双方当事人都有过错， 只是过错程度不同 而已。如果仅仅允许“过错方”才可请求损 害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的
“弱势一方”失去损害赔偿请求权甚至被 重婚者，同居者。实施家庭暴力者以此作为 抗辩使受害者赔偿请求落空，这不但有失公 平，也会使《婚姻法》规定的离婚损害赔偿 制度的作用得不到充分发挥，这也与离婚损 害赔偿的立法初衷相违。因此，笔者认为， 离婚损害赔偿的提出不应强调无过错，而应 适用“过错相抵”原则，只要一方存在第四 十六条所规定的情形，另一方不论有无过错 及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样， 也应允许另一方提出相应的抗辩， 由法官在
审判中查清损害的事实，区分过错的有无和 大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔 偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可 以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和 正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能 得到充分体现。
上述建议是针对现行婚姻法而言的， 正 如笔者前文所述，离婚损害赔偿本质上应由 侵权法加以调整，在制定法典化的民法时， 应当将该制度吸收到侵权法汇编或文章中， 以使我国的侵权法体系更为严密。
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