从ⅩⅩ保函危机看我国银行业对外 工程项目保函业务中的法律风险及防范
内容提要ⅩⅩ爆发国内动荡之后，我国在ⅩⅩ的多项承包工程业 务被迫中止。由于此类工程多由我国银行开具见索即付保函，该动荡也引发 了各大银行对受益人恶意索赔的担心。本文从该事件实际情况出发，分析我 国银行在ⅩⅩ保函业务中所适用的法律规则，分析我国银行对此次事件可 采取的法律对策，并对我国未来开具对外承包工程相关保函时的法律风险防 范提出了可行性建议。
关键词工程类保函见索即付保函URGD法律风险
引言
从2011年2月以来’伴随着突尼斯爆发的“茉莉花革命冶’西亚北非多 国出现了政局不稳的局面’而ⅩⅩ局势更是持续动荡。随后ⅩⅩ国内爆 发了大规模内战并引发了西方的军事干预’目前危机还没有结束的迹象。
ⅩⅩ是我国对外走出去的重点国家之一。ⅩⅩ国内出现危机之后’ 国家有关部门为了维护我国侨民生命财产安全’展开了大规模的撤侨活动。
我国企业在ⅩⅩ的大量海外承包工程也陷人停滞状态。然而’由于我国在 ⅩⅩ的承包工程多由国内银行向当地银行或业主出具见索即付保函的担保’ 工程停滞也使得我国银行面临遭受恶意索赔的可能性。
2011年4月5日’据商务部提供的信息’包括撒哈拉银行在内的两家利 比亚银行共向中国进出口银行、中国银行、中国建设银行提出11笔保函延期 要求’总金额4.97亿美元’涉及包括中土集团、中水电集团、葛洲坝集团、 大连国际、北京建工、北京宏福、华丰公司7家企业的8个项目。商务部数 据显示’这些中资企业主要集中在能源及建筑业’承包的大型项目共50个’ 涉及合同金额188亿美元。
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就我行方面’截至2011年2月28日’我行共对ⅩⅩ项目开立保函业务 17笔’总金额约5.66亿美元’涉及4家经营单位’ 6家客户’ 7个项目。目 前部分保函已经收到“非延即付”申请。同时’我行还有ⅩⅩ信贷项目贷 款余额13.6亿元人民币’涉及3家经营单位’共计6个项目’全部为出口卖 方信贷项下的对外承包工程贷款。
一、我国银行为国际工程承包合同开具的保函类型及其法律属性
根据实际情况’我国银行为ⅩⅩ项目开具的保函主要有履约保函和预 付款保函两种。
(一)履约保函
履约保函是承包商通过银行向业主开具的保证’是在合同执行期间按合 同规定履行其义务的经济担保书。此类担保书一般有两种形式’即履约保函 和履约担保。履约保函金额一般为合同总价的10%’履约担保金额为合同总 价的30%。履约保证金随工程进度按比例退还’这是为了防止中标人不履行 合同义务而采取的安全措施’是承包合同不可分割的附件。履约保函的担保 责任’主要是担保投标人中标后’将按照合同的约定’在工程全过程’按时 按质量履行其义务。若发生下列情况’业主有权凭履约保函向银行索取保证 金作为赔偿：(1)在施工过程中’承包商中途毁约’或任意中断工程’或不 按规定施工；（2)承包商破产’倒闭。银行履约保函又分两种形式’ 一种是 无条件银行保函’另一种是有条件银行保函。对于无条件银行保函’银行见 票即付（见索即付）’不需要业主提供任何证据。有条件的银行保函是在银行 支付之前’业主必须提出理由’指出承包商执行合同失败’不能履行其义务 或违约’并由业主和（或）工程师出具证据’提供所受损失的计算等。履约 保函的有效期从提交履约保函起’到项目竣工并验收合格为止。如果工程延 期’不论何种原因’承包商都应该与业主协商’并通知银行延长保函有效期’ 防止业主借故提款。当工程监理认为达到竣工条件’并向业主移交工程’由 业主发给竣工证书’才算正式竣工。承包商必须抓紧工程价款的最终结算’ 主动索回履约保函’尽早索回保留金并及时开出维修保函。
(二）预付款保函
预付款保函是指承包商通过银行向业主开具的担保承包商按合同规定偿 还业主预付的工程款的经济担保书。担保人向业主开具预付款保函后’业主 才能根据合同规定提供预付款’ 一般是合同总价的10%?15%’如果合同中 机电设备采购量大则可能达到20%’以便承包商购买有关设备材料等。其责 任主要是承包商应在规定的期限内偿还预付款。预付款保函的期限由双方共 同商定。预付款一般逐月按工程进度从工程支付款中扣还’而预付款保函的 金额将逐月地相应减少’开具保函时应注意写明。当承包商在规定的时间还 清预付款后’业主须退还预付款保函。
在国际工程市场上’由于业主通常处于强势地位’因此会坚持承包商提 供见索即付保函。从实务中来看’我国银行对ⅩⅩ项目开具的也多为此类 保函。另外’由于业主对我国银行资信情况缺乏信任’根据其要求’我国银 行一般是对ⅩⅩ国内银行开具见索即付保函’再由ⅩⅩ当地银行向业主 转开。
开具见索即付保函情况容易导致业主或银行滥用手中掌握的保函权利。
一旦保函被业主或银行索赔’依据相关规则’我国银行都难以拒绝受益人的 付款请求’最终损失将由我国银行或承包人承担。目前’承包商唯一有可能 的途径便是求助于法院’向法院申请禁令（止付令）’阻止担保人向受益人支 付保函下的金额。而在司法实务中’世界上大多数国家对于止付令的签发都 极其严格’签发止付令主要的理由是受益人的欺诈行为’必须由承包方承担 全部举证责任；实务中也有部分国家规定了显失公平等情况可以作为申请止 付令的理由（如新加坡）’但数量极少。
二、关于见索即付保函适用法律分析
目前关于见索即付保函最通用的规则当属《见索即付保函统一规则》 (URDG)。
《见索即付保函统一规则》是国际商会制定的有关保函的国际惯例。随着 银行保函在国际上使用的范围不断扩大’其内容也逐渐复杂化’为了便于研 究和使用’国际商会于1978年制定了《合同保函统一规则》（URCG 325)’ 1982年又制定了《开立合约保证书模范格式》’供实际业务参考和使用。以 后随着国际经济贸易的发展和变化’ 1991年国际商会又对《合同保函统一规 则》进行了修订’并于1992年4月出版发行《见索即付保函统一规则》。《见 索即付保函统一规则》（URDG458)由导言与规则的适用范围、定义及总则、 义务与责任、要求、效期的规定、适用法律及司法管辖权六个部分共28条组 成。URDG 458阐述了该规则的目的及适用范围’各当事人的合理愿望及国际 商会对鼓励采用好的、有关各方均感公平的见索即付保函惯例所给予的关注。
当出现违约时’在要求快速补偿的受益人和要求防范不适当要求的委托人之 间保持一种公正的平衡。该规则为担保人与受益人之间、指示人与担保人之 间’在某些方面还为委托人与担保人或指示人之间的交易提供了一个合同框 架。在历经17年（1992?2009年）的实践后’ URDG 458被证明是成功而可 74
靠的’它在世界范围内的众多业务领域获得了银行和商界的广泛应用。
2009年’国际商会启动了 URDG的修改程序’修改稿在2009年12月3 日获得了国际商会执委会的批准’并已于2010年7月1日生效’这也就是后 来的 URDG 758。
新版规则适用于任何在文本中表明适用本规则的见索即付保函或反担保 函’也可以作为贸易惯例加以应用。在适用法律允许的情况下’ URDG 758也 适用于保函和反担保函相关方之间持续的交易过程。
URDG 758较原来版本的主要变化有：
剔除了 “合理时间”和“合理审慎”的条款’并建立了一些标准务实 的数据’以树立规则的确定性和可预测性。
担保人在拒绝不相符索赔时’应该在五个工作日内发出拒付通知并列 出所有不符点’否则担保人将丧失声明索赔不相符的权利。
保函自开立到失效过程中的关键阶段出现时’申请人有被告知的权利。
制定了一套全新的在未明确失效日期或失效事件情况下的保函失效机 制’如URDG 458规定保函失效发生在因不可抗力造成担保人营业中断期间’ 受益人则失去对保函的追索权’ URDG758修改了此类规定’旨在降低严重损 害申请人利益的敞口保函的数量。
提供了保函和反担保函的标准模板。
从URDG 758已生效的这段时间来看’新的保函规则已经获得了国际社 会的广泛承认。鉴于URDG458已有的巨大成功’我们完全有理由相信URDG 758 也将成为未来国际银行间见索即付保函业务的主要规则。
当然’由于我国银行给ⅩⅩ受益人开具的保函基本上是2010年7月1 日以前开具的’其适用规则应该还是URDG 458。然而’无论是根据URGD 458还是URDG758的规定’在这次ⅩⅩ动荡中’ 一旦受益人提出索赔理 由’除非我国银行能够及时提出单据的不符点’否则将很难逃避付款的义务。
当然’依据保函的规则’银行可以向承包商追偿已付款项’但这也会给承包 商带来财务上的困难’不但会增加银行收款的风险’也不利于维护我国企业 的整体利益。
另外’如果承包商能够及时申请到我国法院的止付令’银行就能够避免 付款。然而’承包商必须有明显的证据证明受益人存在欺诈’而在我国的司 法实践当中’此类“欺诈”缺乏一个准确的认定标准’而在以往的信用证案 例中’我国司法界也存在“欺诈”认定过多过频在国际商界造成不好影响的 案例’因此’对于此次ⅩⅩ事件’我们不能把希望完全寄托于法院的止付 令上。
在法律适用上’ URDG 758第一条便规定’ “《见索即付保函统一规则》 适用于任何明确标明适用本规则的见索即付保函或反担保函……”也就是说’ URDG必须在保函中明确约定适用才会对该保函生效。现实中’如果保函没 有明确规定适用URGD或者约定的其他法律规则对保函事项规定不明’ URDG 也有可能被视为国际惯例而获得适用’但有效的范围比较小。
在我国银行开具给ⅩⅩ受益人的保函中’有很多保函明确约定了该保 函适用ⅩⅩ法律’这就等于在文字上否定了 URDG的适用。但根据法律常 识和保函业务法律习惯’ 一旦遭遇索赔’我国银行也很难利用ⅩⅩ法律规 则获得付款豁免的权利。在银行实务中’适用不熟悉的外域法’只会增大我 国银行业的风险。
三、对我国银行业处理此次ⅩⅩ保函危机的法律意见
建议我国有关银行全面深人了解在利项目情况’要求企业做好应急准 备’ 一发生利方索赔’企业应及时向我国法院申请并获得止付令。我国银行 应主动对我国在ⅩⅩ的企业客户进行走访’ 了解有关项目当前受冲击的情 况’ 以及是否可能出现业主大规模恶意索赔的情况’ 并要求企业立即做好应 急预案’收集、保存有关证据（如项目进展情况、业主负责人变动情况等）’ 聘请律师做好准备等。一旦出现业主恶意索赔’企业应立即采取措施’向有 关法院提出申请止付令’在限定时间内（不超过五个营业日）获得法院的止 付令并提交银行’从而使得银行有权依法对外拒付’同时要提醒企业不抱转 嫁责任、转移风险的念头’应与银行同进退。
鉴于目前阶段ⅩⅩ的混乱局势属于国际法上的“不可抗力”的范 畴’中方承包商对因此而产生的损失不应负责’业主也不应向银行索赔。在 业主及转开行有关情况不明时’我国银行不宜主动提示转开行或业主或其他 相关方关于索赔的事项’也不宜主动向受益人表示我行保留在保函项下不予 支付的权利’因为该主张不仅在法律上站不住脚’可能损害我行国际信用’ 而且实际效果有可能适得其反。
及时启动内部应急机制’各银行应对有关在利项目进行风险排查’明 确具体项目的风险点’尽量与企业协调一致’银行应该对在利项目风险整体 状况进行评估’及时调整有关信贷政策。发生具体项目业主索赔时’银行应 该上下迅速应对’对索赔单据的审核更加严格仔细’争取在单据层面即实现 成功拒付’并以要求企业获得法院止付令作为拒付的最后防线。
发生保函索赔时’根据惯例’银行作为担保人也有义务应立即通知申 请人。申请人可以有三个选择：一是立即与受益人联系’双方在银行对外赔
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付之前达成一致’从而使受益人撤回索赔；二是立即诉诸法院’以受益人欺 诈的理由获得我国法院的止付令’银行在对外赔付之前收到法院止付令的’ 则可基于止付令而拒绝对外赔付；三是申请人根据保函申请书的约定准备赔 付金’银行直接以申请人的资金对外赔付。但是’是否通知申请人以及是否 获得申请人同意等都不能构成银行拒绝承担保函义务的理由。
5.由于此次事件具有全国的性质’我国银行业应团结起来’多向处理涉 外保函争议有经验的中国银行等传统外向型银行学习经验’探讨可行的解决 方式。另外’我国银行业应该争取国家政府的支持’利用外交等手段化解 危机。
四、对未来我国银行开展涉外工程见索即付保函业务的法律建议
改进我国银行业对于国别风险的研究和判断方式。虽然ⅩⅩ的此次 危机属于突发事件’但客观分析’ⅩⅩ之所以会受到“茉莉花革命”如此 巨大的冲击’和其长期的家族独裁统治、过大的贫富差距、较高的失业率以 及诸多民生问题长期得不到改善有密切关系。因此’未来在我国银行对于国 别风险的分析中’应该对这些问题引起更大的重视’及早预警’维护银行及 企业的利益。
对外保函开具除事先调查申请人的财务状况’尽量获得足额反担保或 保证金保护外’还应对受益人的信用状况进行调查’尤其对有过滥用受益人 权益记录的受益人’尽量不开具无条件的见索即付保函。另外’虽然保函和 具体业务之间是独立的关系’但也应该对具体业务情况包括承包合同有所调 查’万一出现风险’承包合同规定是判断“欺诈”的重要标准之一。
开具保函时’应尽量使保函适用我们所熟知的法律规则。考虑到业主 在国际工程承包中的强势地位’ 一味要求适用我国法律不切实际’但要求适 用在国际上被广泛采纳的URDG规则还是有可能的’也是公平合理的。因此’ 我国银行在对外出具保函时’应力争适用我们所熟悉的法律规则’尤其避免 适用那些我们不熟悉’其国内法制建设也不是很成熟的国家的法律。
培养一批熟悉我国银行主要业务投向国家法律的专业人才’建立一支 具备实际经验的法律团队。由于我国律师行业开展较晚’在实务中对外开展 业务往往需要聘请西方法制成熟国家的律师事务所作为法律顾问’依靠其在 别国法律领域的专业知识和外域机构开展业务。然而’由于经济发达程度和 意识形态等方面原因’我国的很多对外承包工程在欠发达的亚非拉国家开展’ 其中有的国家因为和西方国家缺少经济上的交往而被西方律师团队所忽视。
在缺乏外援的情况下’我们只有依靠自身的法律团队’才能弥补在上述领域
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的空缺’有效防范法律风险。
5.根据此次ⅩⅩ事件的经验’我国银行应对于尚未出现的突发事件尽 早制定尽可能详尽的应急预案’在发生突发事件后’也应鼓励承包商尽可能 和业主沟通’达成谅解’避免措手不及的情况出现。