Abstract
“ The family is the smallest coun try, the country is made of millio ns
of the family ” . Family, as a social unit of the cells 」ts marital
con structi on bala need or not have a direct effect on the society harm onio usly stable. In real life, divorce damagecompe nsati on system is not perfect eno ugh, it has caused widespread concern in the whole society because of threatening to the legal rights of the parties , divorce damages system has become esse ntial in today's society theory and judicial practice problems. This paper put forward the n ecessity of perfect ing divorce damage compe nsati on system , analyze the phenomenonof hurting the parties during the marry.Pointe out the disadvantages of China's current system of divorce damages. For these deficie ncies, comb ined with our practical and the adva need foreig n related systems, take out specific measures so that protect marriage more effectively, and promote our family susta in ed, stable and healthy developme nt.
Key words : divorce damage； marriage； damage compensation； couples
①杜芳琴，王向贤?妇女与社会性别研究在中国
①杜芳琴，王向贤?妇女与社会性别研究在中国 [M].（第一版）?天津：天津人民出版社，2003. 21.
试论我国离婚损害赔偿制度的完善
随着社会的进步，人们婚姻观念的转变，及其对婚姻品质的追求， “包二奶” “第三
者”“分居”的现象与日俱增，加剧了夫妻的矛盾，抛高了离婚率，破坏了家庭关系， 冲击着社会道德伦理秩序，严重的扰乱了社会的稳定，造成了法律的灰色地带。虽然我 国婚姻法第46条对离婚损害赔偿制度做了相应的规定，但与现实情况还存在一定的差 距，该法条不能充分的照顾到各方面的权益。
因此，研究离婚损害赔偿制度的完善是十 分必要的。
一、完善我国离婚损害赔偿制度的必要性
重婚、实施家庭暴力、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃家庭成员等一系列破坏婚 姻家庭的情形出现，导致我国的离婚率持续不断上升，使夫妻矛盾不断升级、关系恶化 从而走向婚姻的尽头。这些行为不仅冲击着我国一夫一妻制， 而且严重动摇了我们国家 和社会的根基；它不仅严重破坏了我国婚姻家庭关系的稳定，造成无过错配偶一方人身、 财产等合法权益遭受伤害，而且严重破坏了我国的社会风气，破坏了社会伦理道德秩序 的基础，是社会不稳定的因素，必须给予必要的法律制裁。
（一）从维护妇女权益的视角立法完善观察
妇女权益是衡量一个国家或地区社会文明进步的重要尺度。然而，传统性别观念、 男主外女主内的角色分工、男尊女卑、男优女劣的价值观念、传统的角色定位现象仍然 普遍存在，严重影响着人们对两性角色的评判和认知。
夫权、家长制和重男轻女的圭寸建 宗法思想的残余影响，使得作为“半边天”女性仍然没有达到“男女平等”地位。家庭 的不和谐因素依旧存在，威胁着婚姻的存续期间，家庭暴力现象最为普遍。
尽管我国宪法中确立了 “中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的原则， 《婚
姻法》也规定了“男女平等”原则，我国的妇女地位已有了很大提高，但是，不能否认 的事实是，在目前在社会生活中，男女所处的地位并不平等。在恋爱、婚姻和家庭问题 上，侵害妇女合法权益的现象时有发生。在同样的条件下，因为生理和心理的原因，妇 女要经受更多的艰难困苦，妇女的权益更容易受到外来的侵害。完善我国的离婚损害赔 偿制度有利于减少传统观念的不良影响，一定程度上消除社会对于妇女的歧视。另外， 社会人为给妇女设置的诸多障碍，限制了妇女参与社会生活，影响了妇女自身素质和能 力的提高。①为给广大妇女创造更多参与社会生活的机会，提高她们参与社会竞争的能 力，需要从立法上给予特殊保护。
公平和正义是法律的终极目标，尽管理想状态的公平和正义永远难以达到， 但从现 实正义向理想正义的靠近却是法律不变的追求。为了更加接近理想的平等，法律必须对 弱势群体进行特殊保护。近几年来，特别是新《婚姻法》公布实施以来，婚姻家庭类案 件呈现很多新的特点，如离婚时无过错方提出损害赔偿案件增多， 主要反映在家庭暴力 和包“二奶”现象，离婚纠纷中的诉求日益繁杂。除传统的诉求外，许多离婚案件当事 人一一特别是女方还提出要求家务劳动补偿、离婚住房经济帮助、离婚损害赔偿、子女 探视权、夫妻共同财产中期房按揭、公房改革等新问题，通过这些问题我们可以看到妇 女追求自身平等的意识不断的得以增强。
妇女在婚姻家庭中起着举足轻重的作用， 而在 很多离婚案件中，受害的往往是妇女。如果妇女的权益得不到充分的保护， 势必影响妇 女的身心健康，弓I起妇女的仇恨心理，从而影响社会的稳定和全民族素质的提高。
因此， 必须通过法律制度的设计保障妇女的合法权益，推动社会平等的进程。
完善离婚损害赔偿制度应以妇女权益保障法为依据，主要从预防和制止家庭暴力、 离婚妇女的财产权益以及妇女生殖健康权保护等方面，对保障妇女的婚姻家庭权益做出 具有实际针对性的规定，对促进婚姻家庭领域里男女两性在实际生活中的平等， 对构建
和谐家庭、和谐社会，都具有很重要的意义。
（二）从维护婚姻家庭关系的视角立法完善观察
一个国家制度的完善与否直接影响着一个国家的发展进程的快慢， 我国离婚损害赔
偿制度的健全与否直接关系着我国社会的和谐与否，直接关系着我国婚姻家庭的稳定与 否。
1 ?完善离婚损害赔偿制度是构建和谐社会的需要
构建和谐社会的基础就是构建和谐家庭。我国自从改革开放以来，基于种种原因全 国离婚的绝对数字已由改革之初的 31万件逐年递增，到二十世纪末已达到120.15万件。
①2009年，我国民政部门办理离婚登记的夫妻有 171.3万对，比上年同期增长10.3%, 高于办理结婚登记9.1%的增长率。②2010年前两个季度，我国办理离婚登记的夫妻多达 84.8万对，每天有近5000对夫妻办理离婚登记，最重要的是，这个数字已经是连续 7
年递增了。③以上数据足以体现我国离婚率不断的攀升，可以看出我国不稳定的婚姻状 况。
随着经济、社会的发展，人们的思想观念也发生了重要的变化， 在婚姻家庭关系方 面出现了婚外情、通奸、姘居、及家庭暴力等一些新情况、新问题。为进一步完善我国 的社会主义婚姻家庭制度，保障公民的婚姻家庭权益，维护平等、和睦、文明的婚姻家 庭关系，促进社会的文明与进步，因此，离婚损害赔偿制度的完善是适应社会发展的需
牟新?试析农村地区低离婚损害赔偿率问题 [J] ?法制与经济（下半月），2006（3） : 34-35 .
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要。离婚损害赔偿制度的提出，是对夫妻双方忠诚义务的有力保障。对无过错方给予相 应的保护和补偿，有利于消减和平衡无过错方感情上的冲撞及财产上的损失。
从而减少 无过错方对过错方的怨恨，避免不公平心理的产生，缓解家庭成员之间的矛盾，构建平 等、和睦、文明的婚姻家庭关系，促进社会的和谐稳定发展。
2?完善离婚损害赔偿制度是稳定婚姻家庭的需要
婚姻家庭关系的和谐稳定，婚姻生活的圆满、安全和幸福，直接关系到社会的安全 和稳定。从登记结婚的那一刻起，男女双方就应当恪守婚姻承诺，互相保持忠诚，而不 能背信弃义，追求婚外性自由。当事人一旦缔结婚姻，就不可避免地要承受道德的约束 和法律的责任。对婚姻义务的遵守，是婚姻当事人都必须做到的。一方不遵守承诺而违 反了婚姻义务，导致另一方的权利受到损害，那么过错方必须要承担相应的法律责任。
如果婚姻不对此类违法行为加以制裁， 使过错方对自己的行为付出代价，那么就等于是 放纵过错方损害无过错方的权益， 这样将不会遏制此类违法行为现象，不会减少类似行 为的再次产生。因此，通过对无过错方在离婚时提供法律救济，通过制裁和救济，促使 婚姻当事人自觉遵守婚姻义务，尊重对方的婚姻权利，从而共同维护幸福的婚姻生活， 维护稳定的婚姻家庭关系。
几千年来，传统的婚姻家庭观念主导着婚姻双方当事人的思想， 夫妻双方相敬如宾， 忠诚于双方。然而随着社会的进步，人们婚姻家庭观念的转变，对婚姻品质的追求直接 冲击着传统的婚姻家庭观念，加上工作生活压力的增大，婚外恋、家庭暴力等的情况显 著增加，有些妇女蒙受家庭暴力后，没有通过合理有效的途径解决问题， 来自肉体上和 心理上的痛苦，使她们产生以暴制暴的想法，这就是所谓受虐“妇女综合症” 。许多事
件表明：家庭暴力的影响远远超过了家庭的范围。
不论对个人、家庭还是社会都有极大 的危害，预防和制止家庭中的暴力行为势在必行。
完善离婚损害赔偿制度限制了侵权人 的行为，对维护稳定的婚姻家庭关系的作用不可或缺。
二、我国离婚损害赔偿制度存在的主要问题
离婚损害赔偿，是修改后的婚姻法增加的一个新规定， 它既是婚姻关系民法属性的 直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。离婚损害赔偿作为侵权者应承担的民 事责任之一，具有对违法行为的制裁，并且对其他可能发生侵权行为的人而言， 也有警 戒和预防作用。虽然我国离婚损害赔偿制度有所完善， 但是在实际操作的过程中仍然存 在许多的不足，如离婚损害赔偿制度的理论依据不明确，离婚损害赔偿主体范围不清晰， 离婚损害赔偿制度的法定情形过窄，离婚损害赔偿制度举证难并可能导致侵权等方面的 问题。
（一）离婚损害赔偿制度的理论依据不明确
学界对中国离婚损害赔偿责任性质的争论自该制度在中国确立以来就已存在， 对婚
姻性质的看法主要有两种不同观点，一种观点主张“契约说”，一种观点主张“制度说”。
两种不同的婚姻性质观也使离婚损害责任的性质不同。 ①在“契约说”下，离婚损害赔
偿责任被视为违约责任，因为婚姻被视为配偶双方的一种契约关系，由这种契约关系衍 生出配偶双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致 配偶另一方受到损害时，贝炖承担相应的违约责任。在“制度说”下，婚姻不仅在配偶 之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着保证人类物种繁衍、维系社会伦理秩序的 功能。台湾学者林秀雄先生把离婚之损害分为两种： 离因损害和离婚损害。这种分类法
的标准是损害的原因，依此分类法，离因损害的原因在于导致离婚的配偶一方的侵权行 为，狭义离婚损害的原因仅在于离婚这样一个事实。离婚损害赔偿制度理论依据的不明 确使得被侵权人在法律面前模棱两可， 有法不知如何依，以致合法权益得不到及时有效
的保护，甚至人们开始质疑法律的权威性。
（二）离婚损害赔偿主体范围不清晰
根据当事人享有权利和承担义务的不同，离婚损害赔偿主体可以分为请求权主体和 责任主体，然而我国离婚损害赔偿主体范围不清晰这一问题制约着该制度的实施完善。
具体表现在以下两个方面：
?离婚损害赔偿请求权主体范围不清晰
离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除， 损害赔偿请求权是基于
侵权行为而主张受损权益的法律保护。②我国《婚姻法》明确规定，损害赔偿的请求人 显然是针对夫妻双方而言的，但实施家庭暴力和虐待遗弃家庭成员的受害人 （无过错方） 并不限于夫和妻，有时还涉及子女、父母等。家庭暴力、遗弃、虐待家庭成员给家庭成 员在身体上、心理上造成了巨大的损害。最高人民法院的司法解释把家庭暴力的对象界 定为家庭成员，此解释并不过于宽泛，反而更好的维护了家庭成员的权益。第 46条规
范的目的是为了给予受到侵害的配偶以法律救济。 只有当一方配偶是家庭暴力的受害者
时，法律才有对其进行救济的必要。如果家庭暴力针对的是子女，或者配偶以外的其他 家庭成员，配偶不是直接的受害者，他不能提出损害赔偿请求。遭受家庭暴力或被虐待、 遗弃的家庭成员根据侵权行为法的规定就其损害向法院提起侵权损害赔偿诉讼， 不仅加
重了诉讼成本，浪费司法资源，而且不利于家庭成员尽快与施暴源脱离关系。因此，离 婚损害赔偿制度规定家庭暴力的对象仅限于受害配偶，虐待的对象限缩为受害配偶是不 够合理的。
?离婚损害赔偿责任主体范围不清晰
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①郑小川，于晶?亲属法
①郑小川，于晶?亲属法[M] ?北京：清华大学出版社，2006. 165 .
《婚姻法》第46条在责任承担损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，但在 实际实践中存在着缺陷。在离婚情况下，无过错方只能向其配偶要求赔偿而无权向与其 配偶有重婚或同居关系的第三者提出赔偿请求，这样就使得受害人在权利保护上受到影 响，实际上是免除了共同侵权人的连带责任。
现有的立法空白，无形中放任了重婚或同居关系行为的发生，第三者插足的情形不 断涌现严重影响家庭关系乃至整个社会的稳定。离婚损害赔偿制度没有以第三者主观上 是否存在故意为界，而以情节的严重与否决定第三者是否担责任。
对于第三者是否该成 为离婚损害赔偿责任主体，没有具体问题具体分析，区分法律与道德的调整范围。有的 是“第三者”贪图享受而“傍大款”，至于只是感情上依恋，并无越轨行为，这属于道 德调整的范围。所以对“第三者”不宜用法律一律加以惩罚。对于这些以不同形式介入 他人婚姻的“第三者”，应当根据其社会危害性的不同，予以区别对待。
（三） 离婚损害赔偿制度的法定情形过窄
目前我国现行《婚姻法》只规定了四种适用离婚损害赔偿的过错情形， 只有出现重 婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员这四种法定过错 情形时，一方配偶才能诉请离婚损害赔偿。
而在实际生活中，导致离婚中无过错方遭受 损害的情形是多种多样的，包括长期通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等等。这些行为违 反了夫妻间的忠实义务，侵犯了一方的配偶权，无疑都会给配偶一方造成损害。如果受 害一方配偶不能基于这些行为要求离婚损害赔偿，显然是不公平、不合理的。除了重婚 的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员这四种法定过错情 形，其它过错情形都不能做为提起离婚损害赔偿的理由。
然而不同情形导致夫妻双方感 情破裂无法继续婚姻生活，而另一方不同意离婚给配偶带来的伤害，法律空白使得无过 错一方的权益得不到保障。离婚损害赔偿制度的法定情形过窄使得受害者陷于“法无明 文规定不为罪”而维权不能的尴尬状态。因此，立法部门应该设立兜底条款补充离婚损 害赔偿制度法定情形的不足，并且给予法官一定的自由裁量权让法官去衡量利弊。法官 滥用权利只能造成一些案件的不公，而法官没有裁量权却可能造成一类案件的不公。①法 官的自由裁量与法律明文规定在各个部门法中都是一对避免不了的矛盾， 目前我们面临
许多婚姻中的受害人在应该得到救济的时候却找不到法律依据， 是否赋予法官一定的自
由裁量权需要仔细分析所面临问题的性质，同时要考虑现实中的实际情形，权衡利弊， 作出选择。
（四） 离婚损害赔偿制度举证难并可能导致侵权
“证据是诉讼的脊梁”，但根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的规则，无过错方 请求过错方承担离婚损害赔偿中的过程中，需要举证证明过错方存在法定的过错情形， 即无过错方承担举证责任。这就意味着无过错方如果不能举证，就要承担败诉的风险。
而在司法实践中，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错 方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿问题上， 其举证将会更困难。这是由于过 错方重婚、与他人同居基本上都是秘密的，无过错方既不知晓又很难发现，有的只能听 到风言风语，很难取得有效的证据。除了重婚后登记婚的情况举证相对容易外， 有配偶 者与他人同居的情形一般都采取秘密不公开的方式，无过错方很难找到确凿的证据。无 过错方为了收集证据，取得诉讼的胜诉，可能通过跟踪、偷拍、捉奸、侦探等不合理的 方式取得一些证据或线索，但却往往由于侵犯他人隐私或证据的非法性而难以被法院认 定，反而维权不能并可能侵犯他人的隐私权。
实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的法 定过错行为发生于家庭内部，具有隐蔽性和长期性，而且基于“家丑不外扬”的心态， 维护家庭的和谐稳定，受害者缺少维权的意识，只有在无法忍受的时候才采取一些极端 的手段以至维权不能反而侵害了他人的合法权益。
受害人很少能在事发当时取证，又往 往提不出其他的有力证据，致使其在离婚损害赔偿的诉讼中无法证明对方的过错， 举证
难的现象导致无过错方有理却维权不能的无奈， 基于以上的情况，离婚损害赔偿的举证 责任有待进一步完善。
三、国外离婚损害赔偿制度的立法现状及对我国的启示
在立法与实践中，国外许多国家从多方面多角度尽可能的完善离婚损害赔偿制度， 更全面的保护婚姻当事人的合法权益， 平衡夫妻双方的利益。许多先进的相关制度对完 善我国离婚损害赔偿制度都有一定的启示，值得我国学习借鉴。
（一）国外离婚损害赔偿制度的立法现状
各国根据本国的实际国情，区分了离婚损害赔偿的性质，清晰了离婚损害赔偿制度 的主体范围，确定了离婚损害赔偿制度的法定情形， 采用合理的举证责任方式，健全的 立法制度不仅体现了婚姻自由的精神而且有效的保护了婚姻当事人的权益。
?关于离婚损害赔偿的性质
大部分资本主义国家认为它属于违约责任，1998年俄国杜马颁布的《家庭法典》 要求新婚夫妇订立合同而后必须遵守合同， 对于违反合同一方，另一方有权请求法院做 出裁决，赔偿其财产和精神两方面的损失。这种规定归因于资本主义的亲属法将婚姻视 为民事契约，既然违背了契约，理应承担违约责任。
?关于离婚损害赔偿的归责原则
由于法律渊源不同，大陆法系国家和普通法系国家对民事责任的归责原则也有不同 的认识，大陆法系国家一般采用过错责任原则， 普通法系国家则采取严格责任原则。
世 界各国学者普遍认为，离婚应当以夫妻双方的感情破裂为依据， 破裂离婚主义更符合婚 姻自由的原则，也更加符合人性的发展。但具体到离婚损害赔偿制度而言，世界各国学
者普遍认为有过错的配偶一方承担赔偿责任是毋庸置疑的。
在民法典明文列举的离婚理 由中有四条是配偶一方的重大过错行为， 如瑞士；在采破裂主义的离婚理由时要求用过 错行为作为婚姻破裂的证明，如英国；将过错规定为导致婚姻关系破裂的情形之一， 如
日本。德国离婚理由虽然从形式上采彻底的破裂主义， 但是在司法实践中，当事人用于
证明婚姻破裂的事实大多数是在以前过错原则统治时的离婚法中作为离婚理由被引证 的事实。①从世界各国的离婚立法实践来看，虽然过错主义发展到破裂主义是世界离婚 立法的趋势，但世界上实行彻底的破裂主义的国家并不多见， 仅美国和英国，大多数国
家采用的是混合主义的立法模式，规定夫妻一方违反婚姻义务导致婚姻破裂时， 过错方 负有赔偿损失和给予抚慰金的义务，如日本和法国。
3.关于离婚损害赔偿请求权主体及责任主体的范围
关于请求权主体的范围，有些国家仅限于无过错配偶，如瑞士、墨西哥，法国亦原 则上限于无过错配偶，仅有少数国家如日本未限于无过错配偶。
关于离婚损害赔偿的责 任主体，在国外立法中，法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及第三者对受害人 的婚姻家庭的破裂共负责任，无过错方（受害方）有权请求第三者赔偿的原则。 ②这些
国家的学者认为：由于第三者的违法行为，导致婚姻契约无法继续履行，如果对破坏契 约的行为人不加以惩罚的话，将无法保障其它类似合约的正常履行。
（二）国外离婚损害赔偿制度对我国的启示
法国民法典第226条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损 害，以补他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害”日本民法典第 156条第2项规定：
“因离婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的抚慰 金。”瑞士民法典第151条规定：“因离婚致无过失之配偶，其财产权或期待权受损害者， 有过失之配偶应予以相当之赔偿。”可见国外离婚损害赔偿制度是建立在过错主义原则， 而不是特定的几种侵权行为的基础之上。我国的离婚损害赔偿仅在特定四种情形下的损 害赔偿，这样就使得我国的离婚损害赔偿的适用范围过于狭窄， 难以充分发挥该制度应
有的功能。因此增加离婚损害赔偿制度的其他过错情形， 给予法官一定的自由裁量权对 完善我国离婚损害赔偿制度至关重要。
第三者与过错配偶的侵权行为，对于受害人来说，属于不受法律保护的非法隐私。
在国外立法中，法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及第三者对受害人的婚姻家 庭的破裂共负责任，无过错方有权请求第三者赔偿的原则。
为了切实保护弱者，维护受 害配偶的合法权益，在不违背社会公序良俗、不侵害他人隐私权等合法权益的前提下， 法律应承认离婚损害赔偿中无过错方私人取得的证据。 在法律许可的范围内，实行举证
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责任倒置，或受害方提供线索，申请法院由人民法院依职权举证，减轻受害方的举证责 任。这样，不仅可以避免因举证难而妨碍受害配偶实现救济的情况， 而且可以对那些意
图实施过错行为的婚姻当事人起到威慑作用， 从而真正实现设立离婚损害赔偿制度的立 法目的。
对比国外离婚损害赔偿制度的相关立法现状，国外就该制度的整体立法水平而言已 经非常完善，有很多值得我国借鉴之处，我国离婚损害赔偿制度存在的许多不足之处， 许多制度仍需完善以维护婚姻当事人的权益。
我国应借鉴国外先进的相关制度，女口明确 界定离婚损害赔偿制度的性质，明确离婚损害赔偿制度的理论依据；清晰离婚损害赔偿 制度的主体范围，将家庭其他成员纳入离婚损害赔偿制度请求权的主体，将有过错的第 三者纳入离婚损害赔偿制度的赔偿责任主体的范围；增加离婚损害赔偿制度的赔偿法定 情形，严格惩治侵害配偶权，干扰婚姻稳定的不法行为；放宽无过错方举证责任的条件， 采用举证责任倒置为主，谁主张谁举证为辅的方式；确定无过错与有过错的界限，借鉴 国外先进的原则制度结合我国具体的国情， 完善我国离婚损害赔偿制度，促进我国和谐 婚姻家庭的建设，维护社会的安稳。
四、完善我国离婚损害赔偿制度立法的构想
国外健全的离婚损害赔偿制度不仅保护了婚姻当事人的合法权益， 维护稳定的家庭 关系，而且体现了其法律体系的完善，促进了社会的进步。我国在立法与实践过程中应 根据我国的实际情况，借鉴国外先进的制度，制订相关的法律制度，更好的维护婚姻双 方当事人的合法权益。
（一）明确离婚损害赔偿制度的性质
离婚损害赔偿制度的性质在我国主要存在两种争论，即“契约说”与“制度说” 。
不同学者不同的学说，只有明确离婚损害赔偿制度的性质，明确离婚损害赔偿制度的理 论依据，婚姻当事人的合法权益才有法可依，才会得到充分的保护。在“契约说”和“制 度说”之间，本文将离婚损害赔偿责任定性为“制度说”。即离婚损害赔偿制度的理论 依据为侵权责任。
首先，婚姻关系是身份关系，不受合同法调整。合同是涉及民事权利、民事义务的 协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。
婚姻作为一种身份关系， 虽然需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿，但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关 系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。
夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。 夫妻间的人身关系由于具有
特定的精神利益，不体现财产利益，不能适用合同法的调整的。
其次，重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员不仅侵犯
①贾盛荣.论离婚损害赔偿
①贾盛荣.论离婚损害赔偿[J].当代法学论坛，2006(1) : 32.
了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法的基本原则或者违反了婚姻家庭立法 的禁止性规定。侵犯了夫所享有的忠实权或者妻所享有的忠实权， 又违背了 “一夫一妻”
这一婚姻家庭法的基本原则。侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权、 抚养权，又是违反 了婚姻法第三条中明确的禁止性规定。
正是由于这些侵权行为，才产生了权源被侵犯者 的损害赔偿请求权。
再次，《婚姻法》若干解释第28条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包 括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事 侵权精神损害赔偿责任若干的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，在婚姻立法 其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿。
由于合同是围绕着财产利益而达成的协议， 其不具有人身利益的，所以对合同的违 反所需要承担的违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限， 不存在精神损
害赔偿问题。只有在侵权行为场合下的损害赔偿才会即包括物质赔偿又包括精神损害赔 偿。①婚姻问题属于人身关系不受合同法调整，并且离婚损害赔偿不仅可以获得物质赔 偿还可以获得精神损害赔偿，可见离婚损害赔偿制度的性质是“制度说”而非“契约说”。
(二)放宽离婚损害赔偿的主体限制
离婚损害赔偿的主体包括请求权主体和责任主体，但是离婚损害的主体的范围过于 狭窄，以致当事人的合法权益得不到合理的保护。
因此，放宽离婚损害赔偿的主体限制 是完善离婚损害赔偿制度的重要一环。
1请求权主体应包括家庭成员
婚姻法立法的目的看，离婚损害赔偿制度的设立不仅是为了给予受到侵害的配偶救 济，而且给予家庭其他成员以受到侵权时必要的救济。
重婚的、有配偶者与他人同居的 侵犯了配偶一方的配偶权，不仅给配偶带来精神上的伤害，而且无形中给其他家庭成员 带来了伤害，造成巨大的精神压力。受到家庭暴力的、受到虐待、遭到遗弃的配偶一方 无疑可以提起离婚损害赔偿，若家庭暴力针对的是配偶以外的家庭其他成员， 任何一个 家庭成员提出离婚损害赔偿请求，不仅避免了家庭成员因家庭暴力而承受的心理上和身 体上的压力，而且断绝了施暴源的影响，更好的保护家庭其他成员。如果家庭其他成员 根据侵权行为法的规定对实施家庭暴力者请求侵权赔偿，虽然得到赔偿但没有从根本上 断绝与施暴源的关系，而离婚损害赔偿制度规定请求权主体包括家庭其他成员有利于家 庭其他成员更好的保护自己，同时也保护了施暴者的配偶。因此，重婚的、有配偶者与 他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的请求权主体应包括其他家庭成员。
2.离婚损害赔偿责任主体应包括有过错的第三者
第三人是指，对原告和被告所争议的诉讼标的有独立的请求权， 或虽然没有独立的
请求权，但与案件处理的结果有法律上的利害关系，而参加到诉讼中去的人。 ①本文根
据具体问题具体分析，区分不同的情况：“第三者”应该包括有过错而无独立请求权的
“第三者”与无过错而有独立请求权的“第三者”。
第一，在明知一方已婚却仍与其结婚的或者同居的情况：重婚和“三妻四妾”是剥 削阶级腐化享乐思想在婚姻关系上的表现。在社会主义社会重婚是绝对不被接受的，但 现今重婚、同居、“傍大款” “包二奶”“第三者”等现象已非常普遍。第三者的出现破 坏了正常的家庭关系，更扰乱了社会的正常社会秩序。对明知一方已婚并自愿与婚姻过 错方结婚或同居的第三者，实际是与过错方实施共同侵权行为，必须承担一定的法律责 任。
第二，在不知一方已婚却仍与其结婚的或者同居的情况：如果第三者是在不知情或 非自愿情况下与婚姻过错方结婚或者同居， 如受骗或者受胁迫，虽然他是第三者，但与 此同时他也是受害者。第三者虽有侵权的行为，侵权事实，侵权行为与侵权结果之间也 有联系，但没有侵权的故意，当然不符合侵权责任的构成要件，不应承担法律责任。有 的是“第三者”贪图享受而“傍大款”，至于只是感情上依恋，并无越轨行为，这属于 道德调整的范围。所以对“第三者”不宜用法律一律加以惩罚。
因此有过错的第三者应受到相应的惩罚，承当相应的法律责任，与过错方负共同责 任。只有对有过错的第三者给予一定的法律约束，才能限制第三者插足他人婚姻的现象， 对有爱慕虚荣，贪图享受而“傍大款”的“小三”这种念头的人起到威慑作用，使其严 格约束自身的行为，不可逾越法律之界。
增加发生离婚损害赔偿的法定情形
离婚损害赔偿制度规定的四种适用离婚损害赔偿的过错情形过于狭窄， 以至许多不
法侵犯无过错方的行为没有受到法律的约束， 没有得到相应的惩罚。复杂多变的现实生 活，除四种法定情形外过错方的许多行为足以对无过错方造成精神和肉体上的巨大伤 害，但被排除在法律的保护之外，配偶一方与第三人通奸、嫖娼、 “包二奶”“傍大款”
都是违反婚姻关于夫妻应当互相忠实的义务的，无可避免地给对方造成巨大的精神损 害。这种损害往往给当事人带来无法弥补的心灵伤痛。
但是现行立法没有规定此种情形， 因而现实生活中，存在的这种现象，无过错方便无法请求损害。增加离婚损害赔偿制度 赔偿的法定情形，让更多被侵权人有法可依，让更多非法行为得到应有的惩罚。
本文建 议在四种情形后再添加一条：其他重大侵权行为，这样赋予法官一定的自由裁量权，区 分当事人是否存在过错情形。对于离婚损害赔偿中的财产损害应当遵循损害多少赔偿多 少的原则。②根据损害程度的大小，具体问题具体分析区别对待，从而树立法律的权威，
童云清.试论民事诉讼中的第三人 [J].律师刊物，2007(5) : 18.
法律论文网.对于我国婚姻法中的离婚损害赔偿制度的探讨 [DB/OL] . 2009-01-03 . /faxu
elilun/1011182.html . 2011-2-1 .
便于更好的处理案件，更好的保护无过错一方的合法权益，也使得婚姻法更贴切婚姻自 由的理念，保障婚姻法立法精神的正确实施。
（四）适当放宽无过错方举证责任的条件
离婚损害赔偿的举证在实践中是一个艰难的问题，特别是在无过错方以过错方重 婚、与他人同居等事由请求损害赔偿的问题上， 举证更加困难。从保护无过错方的合法 权益出发，在举证责任问题上不应对无过错方要求得过于苛刻， 否则在客观上会极大地
削弱离婚损害赔偿制度的积极作用，背离离婚损害赔偿制度的立法宗旨和立法目的。 因
此，在离婚损害赔偿的无过错方举证责任方面，应放宽条件，以实现赔偿，更好的维护 无过错方的合法权益。
1采用举证责任倒置的举证方式
在离婚损害赔偿中，无过错方往往处于弱势地位，因其个人能力的限制无法搜集到 对方实施违法行为的证据。因此，要求无过错方对其诉讼请求负有举证责任显然是不公 平的，也极易使过错方逃脱法律的制裁。因此，在收集证据时可采用举证责任倒置的模 式，对过错方加以限制，应由过错方自负举证责任，证明自己无过错行为，从而维护婚 姻当事人的合法权益。
2 .适当允许无过错方私人取证合法性
在离婚诉讼中，对无过错配偶一方在掌握基本事实的情况下， 雇佣私家侦探或自行 利用跟踪、偷拍的方式取得的对方重婚、与他人同居的资料及照片等证据， 但在法院审 判过程中该证据通常都是被认定为无证据效力的证据。 因此，只要在不危害社会公共秩
序,不侵犯他人隐私权的情况下，不对社会风气造成负面影响的前提下， 并且该证据仅 在司法机关在具体司法实践的过程中使用，法院应该适当允许无过错方私人取证的合法 性。
3.司法机关应主动协助当事人搜集证据
在离婚损害赔偿诉讼中，无过错方通过个人的力量，在取证过程中面临巨大的困难， 无法取得充足的证据以证明对方违法行为的存在。根据我国《民事诉讼法》第 17条第
2款涉及个人隐私的材料当事人可以向人民法院提出调查取证的申请。必要时，人民法 院应依法行使职责，依当事人的申请对案件中确因客观原因难以个人之力搜集的证据调 查取证。收集证据时要采取法律允许的方法、手段和途径向了解真相的村委会、街道办 事处、邻居询问，向公安机关调取笔录、收取证词、凭证等，如家庭暴力伤害后拍摄的 照片、X片等，医疗机构诊断受害人因长期家庭压力患上忧郁症的病历，人民法院也可 以请有关证人出庭作证，主动协助当事人更好的收集证据。
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