摘 要 通过委托理财型受贿与合法民商事行为构成四要件的比较，从本质上厘清两者的区别；依构成要件分析委托理财型受贿罪与非罪的区分须判断对于收益高于“出资应得收益”是否具有主观认识以及获取收益与利用职权是否具有关联性。最后从民刑交叉视角提出委托理财型受贿犯罪的认定建议。
关键词 委托理财 受贿犯罪 民刑交叉
基金项目：2014年度国家检察官学院科研基金资助项目《民事检察监督制度研究：以民事诉讼监督规则适用为视角》，项目编号：GJY2014C30。
作者简介：仇晓光，吉林财经大学法学院副教授，博士研究生，研究方向：教育学；乔阳萍，吉林财经大学法学院法律硕士研究生。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-267-02
2007年我国最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》） ，该《意见》第四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益，或者虽然出资，但获取收益明显高于出资应得收益的，以受贿论处。” 其中关于受贿数额的认定：未实际出资的，以所获取的收益额计算；实际出资的，受贿数额以所获取的实际收益数额和出资应得收益的差额来计算。该《意见》首次对实践中形形色色的以理财为名，行受贿之实的新型犯罪行为做出概括，为打击此类受贿犯罪提供明确的法律依据，但由于实践中犯罪人员反侦察意识的提高，行贿受贿方式与合法民商事行为相结合，犯罪行为越来越具有隐蔽性，这使得委托理财型受贿的认定在司法实践中存在诸多难处，如何分清何为合法的民事委托理财行为，何为以委托理财为名行受贿之实的犯罪行为，本文从民刑交叉视角拟作一探讨。
一、新型委托理财型受贿概念界定
（一）委托理财受贿的概念
“委托理财”是金融、证券行业的一种习惯用语，对于其法律性质， 理论界目前多有争议，但是无论何种性质的委托理财法律关系， 均认为“基于委托资金而产生的收益”。委托理财型受贿则是，国家工作人员打着委托理财的幌子，利用职权上的便利为特定人谋取利益。所谓的“理财收益”是“钱权交易”中对价的体现，而并不是产生于委托资金，是以理财为名，行受贿之实的犯罪行为。
（二）新型委托理财型受贿的种类
由于委托理财的复杂性以及犯罪人员反侦察能力的提高，通常将行贿受贿行为“合法化”于正常的民商事行为中，使得受贿行为越来越隐蔽，因此，不可能穷尽列举所有种类的委托理财型受贿，本文列举以下几种比较常见的委托理财型受贿，并以此作为研究对象，探究委托理财型受贿的司法认定及与合法民商事行为的比较。第一种是未实际出资而获取“收益”的情形；第二种是虽有实际出资，但所获收益明显高于出资应得收益的情形；第三种是以低于市场价格从请托人处买入已经升值的股票、期货的情形；第四种是国家工作人员根据请托人提供的信息亲自理财谋利的情形；第五种是收受保底收益而不承担亏损风险的情形。上述五种情形的“委托理财行为”都是以国家工作人员利用职权上的便利为特定人谋取利益或者承诺谋取利益为前提。
二、委托理财型受贿与合法民商事行为构成要件的比较
（一）主体的比较
依据我国刑法规定，受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。其中国家工作人员做广义上理解，除了包括在国家机关中从事公务的人员，还包括国有企、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有企、事业单位委派到非国有企、事业单位、社会团体中从事公务的人员。委托理财型受贿犯罪作为受贿犯罪的一种，其主体与受贿罪的主体范围完全一致，即依法从事公务的国家工作人员；合法民商事行为主体即为一般民事法律关系的主体，是具有平等主体地位的双方当事人，具体到委托理财法律关系中，主体包括委托人、受托人和受益人。其中委托人和受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或其他组织，受益人的范围则更为宽泛。因此可以说，合法民商事的行为主体是一般主体，包括委托理财型受贿犯罪的主体。
（二）主观方面的比较
依据我国刑法规定，受贿罪的犯罪构成主观方面为主观故意。但是在一定情况下，构成受贿罪的主观方面也可以是间接故意。在司法实践中发现，有的国家工作人员虽然没有利用职权或者承诺利用职权为特定人谋利 ，但是却对他的家人收受请托人贿赂财物的行为放任自流，这种情形其实就是间接故意，也符合受贿罪的主观方面。总之，受贿罪的主观方面是，国家工作人员明知请托人给自己送财物是为了请自己利用职权为其谋利，而为其谋利或者承诺为其谋利也是因为收受了他人好处。同样，认定委托理财型受贿也要求委托人主观上认识到自己获得的收益（或者高于应得收益部分）是基于自己的职权有为他人谋取利益的便利。但是，这并不是说国家工作人员可以以自己没有认识到自己收受的理财收益明显高于实际理财应得收益、以自己没有受贿的主观故意来为自己辩解脱罪，判断委托人有没有受贿故意还需要结合其收益率，国家工作人员与请托人的约定内容以及请托人的投资方式等等各种因素来综合判断；民商事活动中的委托行为是地位平等的双方当事人，基于意思自治，在法律规定范围内平等协商，开展多种形式的委托理财活动，其投资项目明确，投资具有风险性，投资收益约定符合法律规定，这种委托理财行为的主观方面是双方基于合意达成的，其本质属于民事合同的范畴。
（三）客体的比较
依据我国刑法规定，受贿罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿罪侵害的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，委托理财型受贿是受贿的一种表现形式，因此委托理财型受贿的客体与受贿罪的客体范围相一致（国家工作人员职务行为的廉洁性）；委托理财的客体主要是指委托的财产。我国法律没有具体的规定委托财产的范围，但是委托财产必须是委托人自有的、可以转让的合法财产，法律禁止流通的财产不能作为委托财产。
（四）客观方面的比较
委托理财型受贿必然具备以下两点：一是委托人利用了或者承诺利用职务上便利为请托人谋取利益。二是委托人通过受托人以委托理财的名义获取收益。而普通的民商事委托理财行为要求客观上符合法律规定，不损害第三人或集体、国家利益即可。
三、委托理财型受贿罪与非罪的区分
在司法实践中认定国家工作人员“委托理财”的行为是受贿犯罪行为，还是合法的民商事法律行为，主要应具体问题具体分析，结合个案证据分析是否符合受贿罪的主观方面和客观方面，以客观、联系的视角深入分析该行为的实质。
（一）对于收益高于“出资应得收益”是否具有主观认识
根据我国刑事司法中主客观相一致的原则，也要求委托理财型受贿中的国家工作人员在主观上认识到自己获取高于“出资应得收益”的财物，并对该事实及数额存在认识。如果国家工作人员通过查询账户、请托人告知等方式明确知道自己获得收益或者实际所获收益明显高于出资应得收益，就可以认定国家工作人员符合受贿罪构成要件的主观方面； 如果国家工作人员声称不明确知道请托人的实际理财情况以及自己应得收益的具体数额，但对请托人给予的全部“收益”欣然接受，全部笑纳。作为具有社会生活一般常识的国家工作人员应该认识到，自己许诺或者已经利用职权为请托人谋利后，从请托人处获取的财物中贿赂的可能性很大，即对事实存在可能性的认识，应该认识到自己行为的违法性，这种情况下，也仍认为其符合受贿罪构成要件的主观方面；但是如果委托人能提出证据排除其受贿犯罪的主观故意，即证明自己收取的“理财收益”是基于认识到收益具有合理性的前提下才收取的。因而对其收取投资收益的行为不能认定为受贿。
（二）对于获取收益与利用职权是否具有关联性
委托理财型受贿犯罪的前提是国家工作人员利用职权上的便利为请托人谋取利益，因而才获得额外高于实际理财应得收益的部分，因此，“利用职权上的便利”与“获取较高额收益”是具有关联性的，是“钱权交易”的对价体现。这种行为只是打着委托理财的幌子，委托前提、收益对价都与正常的民商事委托理财行为不符，本质是国家工作人员与请托人之间的“钱权交易”。再如国家工作人员利用职权上的便利为请托人谋取利益，并与其签订了不承担亏损风险的“保底条款”，就算约定的保底收益率在同期银行贷款率四倍以内，因为其行为侵害了职权的廉洁性，依然属于掩盖“钱权交易”的表面形式，应认定为受贿行为。
四 、民刑交叉中委托理财型贿赂犯罪的认定建议
在实践中，以委托理财名义出现的民事活动可能表现为不同的民事法律关系。如委托代理、信托、合伙、借贷关系等，因此在对国家工作人员委托理财的“出资应得收益”进行认定时，应根据具体的民事法律规则，适用《民法通则》、《合同法》等民事规则来加以调整。具体来说，在委托代理关系中，受托人以委托人名义从事投资理财活动，理财收益和风险均由委托人承担，即扣除约定报酬后投资理财收益均归委托人即国家工作人员所有。在信托关系中，委托人将资金交给受托人，受托人以自己的名义从事投资理财活动，其中扣除约定报酬后投资理财收益属于委托人或者其指定的其他受益人。在合伙关系中，国家工作人员与受托人约定共同出资，利益、风险共担，投资理财收益分配应按照投资理财双方约定办理，未约定或者约定不明的双方协商解决，协商解决不了的按双方投资比例分配。但应当注意的是，受托人已经利用自己的知识、技能投资理财并且获得较好收益（国家工作人员亏损的情况下不存在受贿的嫌疑），因此双方的合伙协议中不得约定国家工作人员获得超过其出资比例盈利。国家工作人员与受托人双方通过签订“保底合同”约定固定本息，国家工作人员只享受“固定收益”，不承担投资风险，因而具有借贷关系的性质，所以，国家工作人员的应得收益为投资额乘以约定利率。