摘要：在中美贸易中，国有企业法律地位的中美分歧包括豁免、反补贴措施适用等。近年来，美国在其主导的自由贸易协定中也频频将国有企业相关竞争规则问题设单章进行规制，国有企业问题已经成为中美贸易中的一个热点。一方面，美国不承认中国国有企业商业行为享有豁免待遇，却又坚持以政府控制标准认定国有企业属于公共机构，频繁对国有企业相关产品发起反补贴调查；另一方面，美国又试图通过其主导的自由贸易协定建立新的国有企业竞争规则。面对上述困境与挑战，可基于全面视角分析、提炼美国相关法律及贸易政策在认定中国国有企业身份方面的矛盾之处，即对国有企业可归因为国家行为判断标准的飘忽不定，以及对反补贴规则与非商业援助主体规制的混淆。考虑到中美两国在国有经济体量等方面的巨大差异以及美国贸易保护主义政策导向，美国相关规则难以改变。鉴于此，从战略层面看，建议在推进国有企业改革的同时，以国际法视野完善国内相关法律规则；从战术层面看，建议中国国有企业在面临来自美国法院的诉讼时，应对绝对豁免的立场和提出豁免权抗辩的诉讼策略进行区分，主动利用美国法律进行抗辩，同时中国应努力维护多边贸易体制，并积极参与国际新贸易规则建设。
关键词：中美贸易；国有企业；豁免；反补贴；非商业援助
中图分类号：F752.7文献标识码：A文章编号：1007-8266（2019）09-0054-10
美国贸易代表办公室在2017年和2018年发布的《中国履行加入世贸组织承诺情况报告》中重复提到，与中国国有企业相关的令人烦恼的问题的数量正不断上升[ 1-2 ]。由此可见，国有企业尽管不是中国特有的企业所有制形式，但中美贸易中美国针对中国国有企业的指控却一直是中美贸易摩擦方面的热点话题。
一、问题提出：中国国有企业因其“国有”身份在中美贸易中面临的现实困境
美国针对中国国有企业的指控，首先体现在国有企业相关豁免权诉讼与反补贴措施中。在国家豁免层面，随着中国国有企业的不断发展，不断有中国国有企业遭到来自美国原告在美国法院提起的诉讼。中国国有企业常常基于美国《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act，FSIA）的规定，向法院提出管辖权异议，却又常常因案件所涉及国有企业行为属于《外国主权豁免法》中的商业行为例外而不能享受豁免待遇。此外，在美国对中国的反补贴措施上，即使世界贸易组织（WTO）的上诉机构已经在DS379案中澄清了其《补贴与反补贴措施协议》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，SCM）中认定公共机构的标准并非美国主张的政府控制标准，但美国仍然坚持中国国有企业因政府控制相关因素属于公共机构对中国国有企业发起反补贴调查。
其次，基于对现有世界贸易组织相关国有企业规则的不满，近年来美国在其主导签订的区域或双边贸易协定中均将进一步规制国有企业竞争规则作为贸易政策的目标。以美国为主导谈判确定的跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Part？ nership Agreement，TPP）就对成员国的国有企业相关问题以单独设章的方式进行了规范。尽管特朗普政府已经正式宣布退出跨太平洋伙伴关系协定，但跨太平洋伙伴关系协定中体现的以美国为代表的发达国家试图建立新的国际贸易规则的趋势已经难以改变。
综合来看，中国国有企业的身份不但没有为自己在美国市场的发展提供便利，反而频频遭到诟病。
目前，关于中美贸易中国有企业困境的研究主要是将豁免、反补贴及美国主导的贸易协定中的国有企业专章作为单独问题分别进行研究。例如，在国有企业的豁免问题上，不同的学者因研究重点不同提出了截然相反的观点。一种观点认为，美国相关豁免法律与《联合国国家及其财产管辖豁免公约》不同，其直接将国有企业视为主权豁免的主体，却又再通过其商业行为例外条款排除国有企业的豁免待遇，具有明显的法律缺陷。而我国国有企业若提出豁免申请，与我国绝对豁免的立场不符，因此建议中国企业放弃国有企业主权豁免以换取自身在美国的公正待遇[ 3 ]。另一种观点在对我国国有企业成功引用美国豁免法的案例進行分析以及《美国第二次冲突法重述》的基础上，提出了中国国有企业在面对美国民事诉讼时应当出庭抗辩管辖权的建议[ 4 ]。在反补贴措施问题上，美国与中国的分歧被学者梳理为以上诉机构为代表的政府权力说与以美国为代表的政府控制说之间的分歧[ 5 ]，这种分歧看似属于不同解释方法的冲突，但其本质却是世界贸易组织成员国之间经济体制理念的碰撞[ 6 ]，美国的相关反补贴措施是对中国所有权制度的歧视[ 7 ]。就应对措施而言，大部分学者建议运用现有规则，在世界贸易组织争端解决机制下维护自身利益。在美国主导的对外贸易协定中的国有企业专章方面，由于国有企业竞争条款来源于竞争中立理论[ 8 ]，且竞争中立规则在国际上已经呈现出法律化趋势，目前被分析较多的是跨太平洋伙伴关系协定（TPP）和全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（Comprehen？ sive and Progressive Trans- Pacific Partnership，CPTPP）的竞争规则，与国有企业身份关系最密切的一点即是跨太平洋伙伴关系协定舍弃了公共机构的概念[ 9 ]，直接规定非商业性援助的提供者可以是国有企业。随着全面与进步跨太平洋伙伴关系协定的生效，必然会倒逼国内国有企业改革，因此应积极加以应对[ 10 ]。
各学者研究均有所长，但由于研究范围单一，缺乏对以上三个问题之间联系的分析，其提出的对策具有较强的针对性但缺乏解决美国国有企业偏见的整体性对策。因此，本研究将通过对相关判例的分析，结合美国《外国主权豁免法》、世界贸易组织案例以及美国区域自由贸易协定方面的规定，梳理上述三个层面的困境来源，分析美国在处理国有企业身份问题时的相关观点，并从国际法层面提出纾解中国国有企业身份困境的方法。