摘要：我国<<合同法>>第126条对涉外合同的法律适用仅作了一条（三）款规定，由于该条法律规定过于原则、笼统，因此在实际运用过程中存在着严重的缺陷和疏漏。笔者为此分析了该条法律规定之不足，并提出了完善我国涉外合同法律适用制度的相应建议。
关键词：涉外合同 法律适用 意思自治原则 最密切联系原则
一、涉外合同法律适用概述
涉外合同是指因合同而产生的具有国际因素的债权债务关系，涉外合同的主体、客体、内容等因素中，至少有一个因素与外国存在联系。由于涉外合同中具有国际因素，因此必然导致其会适用不同国家或地区的法律，而各国有关涉外合同法律适用的规定往往又存在着差异，进而就会产生涉外合同法律适用上的冲突。因此，各国立法大都全面、具体地规定了有关涉外合同的法律适用制度，以此来解决涉外合同法律适用上的冲突，并明确合同当事人的权利与义务。
二、我国有关涉外合同法律适用的规定
我国<<合同法>>第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国法律。”
通过以上法律规定可看出，我国对涉外合同的法律适用首先采用当事人意思自治原则即首先适用当事人双方自主协议所选择的法律，只有在当事人未选择涉外合同所适用的法律或当事人选择的法律无效的情况下才采用最密切联系原则即适用与该合同有最密切联系的国家的法律。
三、我国有关涉外合同法律适用制度的立法缺陷及其建议
我国<<合同法>>第126条对涉外合同的法律适用仅仅作了原则性的规定，实际运用过程中存在着诸多缺陷和不足之处，因此笔者认为可从以下几方面来加以完善。
1、明确合同当事人法律选择的方式。<<合同法>>第126条虽然规定涉外合同应适用当事人合意所选择的法律，但却未规定此种法律选择的方式。究竟必须是采用明示的选择方式即当事人通过书面合同条款或特别的书面协议选择合同应适用的法律，还是允许采用默示的选择方式即通过合同的具体情况或当事人的相关行为来判断其所选择的法律。因此建议我国立法机构应在合同法中明确规定合同当事人的法律选择方式，除了采用明示选择的方式外(我国1987年最高人民法院<<关于适用＜中华人民共和国涉外经济合同法＞若干问题的解答>>（以下简称<<解答>>）中曾规定当事人的法律选择必须是经双方协商一致和明示的。该<<解答>>现因<<合同法>>之颁布而失效)，为了充分地反映当事人的意思，亦可考虑有条件地承认默示选择法律的效力。
2、我国<<合同法>>虽然规定：“合同当事人没有选择法律的，应适用与合同有最密切联系的国家的法律”，但并未明确规定“最密切联系国家的法律”应依什么标准来确定。故建议我国立法机构可借鉴我国1987年<<解答>>中对涉外合同在通常情况下所应适用法律的规定及国际社会通行的“特征履行说”，在立法中明确规定应以特征履行义务一方的住所地法、惯常居所地法或营业所所在地法作为最密切联系国家的法律。例如，对于国际货物买卖合同，通常适用合同订立时卖方的营业所所在地的法律、对于技术受让合同适用受让人营业所所在地法律等等。
3、目前，国际上许多国家在合同关系上是普遍排除反致制度的，故建议我国立法机构应在合同法中明确规定合同当事人选择的法律只能是有关国家的实体法，不包括其冲突法的内容。
4、明确当事人选择涉外合同所适用法律的时间。我国1987年的<<解答>>曾规定了涉外合同当事人选择法律的时间，但<<合同法>>颁布后，<<解答>>即失效，这样在当事人选择涉外合同所适用法律的时间方面就留下了立法空白。因此，建议我国立法机构根据国际上的普遍实践，并充分考虑当事人意思自治原则，可补充规定当事人应在涉外合同订立时就应约定该合同所应适用的法律，在不影响原合同的成立或使第三人受到不利损害时，当事人亦可在该合同订立后另行单独做出选择合同应适用的法律。
5、明确规定有关涉外合同形式的问题。我国<<合同法>>第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式……。”从该条规定可看出，我国<<合同法>>规定的合同形式有书面形式、口头形式及其他形式。但我国在加入1980年<<联合国国际货物销售合同公约>>（以下简称<<公约>>）时声明对涉外合同的口头形式做出保留即明确提出涉外合同必须采用书面形式，不得采用口头形式或其他形式。另外，根据我国<<民法通则>>第142条规定：“对相关的涉外民商事关系指定应适用中国法时，如中国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定（中华人民共和国声明保留的条款除外）……”虽然从<<民法通则>>第142条规定中似可看出对于受<<公约>>调整的国际货物买卖合同的形式问题，如其涉及中国的，仍须采用书面形式，但从保持法律体系之协调和充分保护当事人合法权益的角度出发以及考虑到不受<<公约>>调整的国际货物买卖合同的形式问题，仍建议我国立法机构在合同法中明确规定对涉外合同必须采用书面形式。
参考文献：
1、李双元主编：<<国际私法>>北京大学出版社2000年版
2、韩德培主编：<<国际私法新论>>武汉大学出版社2003年版