摘要：《联合国国际货物销售合同公约》被认为是国际贸易法领域最成功、最重要的一部统一实体法，但它并非毫无漏洞。公约规定，结合使用援引一般原则与援引国际私法规则进行漏洞补缺。在两者之间，公约是有倾向性的，后者只能是对前者的补充。根据不同的政策手段和目的将公约所依据的一般原则组织成一个有机、连贯的体系，同时借助诚信原则的最后保障作用，运用一般原则对公约进行补缺解释，更有利于实现公约统一国际货物买卖法的最终目标。
关键词：CISG； 漏洞补缺； 一般原则； 诚信原则
中图分类号：DF4 文献标识码：Ａ 文章编号：１００４－０５４４（２００8）11－０134－０5
《联合国国际货物销售合同公约》[1]（CISG）被认为是国际贸易法领域最成功、最重要的一部统一实体法，它对国际货物销售合同的成立、买卖双方的权利义务、违约救济以及合同履行等各方面都做出了全面的规定。CISG于1988年1月1日正式生效后成功地吸引了越来越多的国家加入这一体制，截至目前，公约在全球范围内共有71个缔约国，[2]其影响范围可见一斑。但是，CISG并非毫无漏洞。“一群国际专家起草这样一部庞大的法律，未留下任何法律漏洞几乎是不可能的。”[3]公约第7条第2款对这一问题做出了原则性的规定，其最终目的与规定公约解释规则的第7条第1款一样，都致力于CISG解释和适用的统一。公约的使用者“寻找法律的漏洞也可能是其服从于国内法倾向的表现之一”，如此一来，法律漏洞的存在也会对CISG的统一解释和独立性构成威胁。因此，漏洞补缺亦被视为对公约的补缺解释。
一、 一般原则作为漏洞补缺的方法
CISG选择结合使用援引一般原则与援引国际私法规则，对公约进行漏洞补缺。CISG第7条第2款规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”但是对两种手段的应用顺序，公约具有明显的倾向性。只有在没有一般原则时，方可求助于国际私法规则。换言之，从立法者的原意上看，公约的一般原则处于优先适用的地位。应该说，这种倾向是一种很好的尝试。若公约不是倾向于运用一般原则解决法律漏洞问题，而倾向于援引国内法，当事人必然会面临选择不同国内法所带来的不确定性，公约统一的目标也必将严重受损。
公约补缺所依据的一般原则究竟包括哪些呢？波奈尔（M. J. Bonell）教授认为，CISG条文中已经明确规定了一些一般原则，如诚信原则（第7条第1款）、当事人意思自治原则（第6条）、当事人之间的协议不受任何形式要求限制原则（第11条和第29条第1款）以及迟延支付产生支付利息义务原则（第78条）等。但大部分原则还必须从公约处理特定问题的条款中推断得来，如很多条款中所提及的“合理”就构成了缺乏特定条款时评价当事人行为的一般标准。类似的原则总结还有：禁止一方当事人违背为另一方所信赖的陈述规则、保护合同原则、每一方当事人必须在保证另一方当事人适当履行合同义务的必要范围内与其合作原则等。[4]
基于对原则和规则的不同界定，有学者对上述原则能否真正构成公约所依据的一般原则提出了诸多质疑。法律原则应是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的法律规范，是高度一般化的规范。[5]因此，争议的焦点就在于这些原则能否满足“一般原则”的基础性、抽象性和对公约支柱性的要求。应该说，上述原则中的确有一些不符合一般原则的要求，而只能算是CISG确立的具体规则，如迟延支付产生支付利息义务、合同缔结后发出的任何通知或其他形式的通讯发出即生效等。
此外，还有学者提出，适用一般原则进行漏洞补缺，促进公约的统一解释，仅仅将这些一般原则简单的罗列出来是不够的，还必须将这些原则组织成一个有机的、连贯的体系。希尔曼（Robert A. Hillman）认为，大多数阐述某一特定规则的公约条款都反映了公约的一项或几项重要的原则或政策。应该按照条款反映的不同政策手段和目的，对公约的一般原则进行分组。[6]明确的分类有助于裁判人员在面对补缺的具体案件时，根据不同的需要或补缺目的，方便快捷地找到恰当的一般原则；同时，通过考察补缺结果是否反映了该组一般原则所隐含的公约政策手段和意图，也可以迅速地检测出一般原则的适用是否正确、适当。需要强调的是，不宜随意总结发展过多没有普遍适用意义的所谓“一般原则”，这反而容易混淆裁判人员对适用一般原则进行补缺的判断。
二、 公约补缺所依据的一般原则
综上所述，下列原则可以构成公约补缺所依据的一般原则：
（一） 保证当事人意思的执行
当事人意思自治原则。一般而言，当事人意思自治原则集中体现于CISG第6条。在公约框架下，当事人的合意必须得到充分的尊重。当事人可以对公约范围内的事项作出不同于公约规定的约定，减损或改变公约规定及其效力，甚至可以约定不适用公约。有学者认为这是公约中最重要的原则,当事人可以自主决定公约的规定是否适用于他们之间的合同关系，从而将公约的性质界定成对当事人意图的补充。因此，意思自治原则有时也被称为“意思自治优先原则”。[7]当事人意思自治原则作为公约的一般原则不仅被学者们广泛认同，也为多国的案例确认。在一个木材销售案件的审判中，奥地利最高法院尽管认为默示不构成对公约适用的排除，但仍然认可了公约非强行法的地位，即承认当事人有权排除公约的适用。德国施滕达尔州法院2000年的一项判决也明确指出，公约第6条的规定包含了当事人意思自治原则，当事人有权根据这一原则通过约定改变公约的规定。
当事人意思自治原则要求赋予当事人的意思表示以效力，而不论此意思是以何种形式表达的。这组原则的设计反映了公约保证当事人意思的执行、保证合同自由的政策目的。事实上，除第6条以外，公约还有很多条款要求充分尊重当事人意思的条款，如第11条、第19条第2款和第41条等。《公约》第二部分关于买卖双方义务的规定基本上都是以合同约定为优先的，可见意思自治优先贯穿了整个《公约》。
把当事人意思自治这一组原则放在首位提出，不仅仅为了强调它在公约体系中的支配地位，更意在强调，在该原则与公约第7条第2款所涉的其他一般原则冲突时，意思自治原则处于优先地位。当然，这并不意味着公约对当事人的意思自治毫无限制。一般认为，第12条和第96条即是对意思自治的限制。
（二） 保证各方当事人享受交易成果
公约的第二组一般原则旨在保证各方当事人都能享受交易的成果。享受交易成果是商人们从事国际贸易的原动力，如果失去了这一动力，国际商事交易也就失去了存在的基础。在这一组中最主要的当属合理原则和信赖原则。
1． 合理原则。自由市场上的商人们自由地交换资源，他们总希望用对自己价值较少的商品交换到价值较高的商品。他们期待通过对方当事人合理、合作的行为来达到这一目的。公约的很多条款都旨在保护商人们的这种期望。例如，公约规定买方必须采取一切理应采取的行动协助卖方交付货物。相应的，卖方必须通过自己的合理行为保护买方的正当利益。再如，卖方如果没有义务为货物的运输办理保险，他就必须为买方提供有关货物的必要资料，以方便其为货物购买相应的保险等。
作为一般原则，合理这一标准得到了普遍认同。它要求合同当事人以通情达理的人的标准来衡量彼此的行为，并且贯穿合同订立、履行和救济的全过程。在公约的条款中“合理”主要体现为两个方面：
第一，公约的多个条款直接或间接地规定了合同当事人必须以一个同等资格、通情达理的人（reasonable person）在同等情况下的可能采取的方式行事，如公约第8条第2款关于一方当事人的声明或其他行为解释的规定、第44条关于买方未能及时发出货物不符通知的理由的规定、第75条关于替代交易的规定、第85条、87条和第88条关于保全措施及其费用的规定等。
第二，公约另外一组反映合理原则的规定表现为对合同当事人某一具体行为的时间限制上。CISG中多处出现了强调“合理时间内”的措辞，如公约第18条第2款关于接受发价通知的送达时间的规定、第39条第1款买方因发现不符货物而通知卖方的时限规定、第49条第2款及第64条第2款对当事人宣布合同无效的规定等。
不论合理性的要求体现在对当事人行为的时限还是行为的内容上，这些规定都表明，合理已经构成在CISG没有具体规定情况下评价各方行为的一般标准。[8]恪守合理性的原则有助于保证公约的规则不会过于偏袒某一方或某一地域的当事人。
具体到个案中，在考量何为“合理”时，必须考虑CISG的国际性质，不能随意诉诸国内法。例如，第38条第1款规定，“买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或由他人检验货物”，并且应该在“发现或理应发现不符情形后一段合理时间内通知卖方”。但没有明确规定由哪一方承担费用，以及检验的地点、方式等内容。显然，这属于《公约》调整范围内但未明确规定的事项，在合同没有明确约定的情况下，需要运用合理原则来补缺。一般情况下，买方负责检验应当由买方承担有关费用，同时，买方应根据交易的具体情形在合理地点、采用合理方式进行检验，在保证检验的质量同时不耽误交易继续进行。德国奥尔登堡州高等法院2000年12月的一份裁决涉及了合理时间的标准。在该案中，买方（被告）向卖方订购了一台机器。在交货四十八天后，买方通知卖方说机器有缺陷，并宣告合同无效。于是，卖方起诉要求支付全额合同价款。法院做出了有利于卖方的裁决，裁定买方没有在CISG第39条第1款规定的合理时间内发出缺陷通知，因此丧失了援用货物与合同不符的权利。法院指出在确定检验时限时，必须考虑到具体案件的情况。检验和通知义务主要旨在使卖方能够对货物不符合同的情形获得补救。因此，检验方法必须能够揭示可识别的缺陷。法院认为，复杂机械的机器需要试运行才能确认其能正常工作，本案中两周的检验时间足够了。该期限应该从交货时起算，而不管何时打算将机器用于实际业务。买方没有在交货后两周内对机器进行检验，并且在检验期结束大约六周后即交货八周后才发出通知。不管根据哪种通常适用的标准，这样做都太晚了。瑞典苏黎世州商事法院在1993年9月的一个公约案件中指出，依据合理原则，买方除了有义务按第38条和第39条的规定在最短时间内检验货物并及时发出通知外，还应提供证据证明其所表述的不符和已经尽到通知义务，否则其对卖方交货不符的抗辩不能获得支持。
2． 信赖原则。除了合理行为外，商人们在交易中还期望对方当事人的言行是可以信赖的。公约的很多条款都表明了维护当事人对他方言行合理信赖的态度，如第16条第2款、第29条第2款、第47条和第63条等。信赖原则作为公约所依据的一般原则也获得了学者们的认同。[9]根据该原则，“交易的当事人不能仅从自己的角度只考虑自己的利益，而忽略对方当事人的权益”。[10]从本质上来说，为了保护交易成果，交易双方当事人都必须为自己的言行向对方负责，这样才能保证大家都可以最终享受到交易成果。
信赖原则作为公约的一般原则同样获得了各国案例的支持。芬兰赫尔辛基上诉法院2000年审理了一个塑料地毯的案件，该案中由于卖方突然停止向买方供货，买方提出了赔偿的诉讼请求。法官确认，根据信赖原则，保持合同的延续性是非常重要的，合同的当事人必须为了这一共同目标行事。法院认为买卖双方经过了两年的交易，买方的经营不能建立在合同可能随时终止的风险之上。因此，基于买方对合同的信赖，卖方对买方负有保障交易关系持续性的隐含义务。
（三） 共同维护交易的完成
作为当事人之间的一种协议，合同的价值取决于其最终的履行。这组一般原则的目的就在于保证交易各方当事人共同努力维护交易的顺利完成。
1. 沟通合作原则。国际货物买卖活动的成功完成，从谈判磋商到订约履约都离不开各方当事人的沟通与合作。这种沟通与合作的义务在CISG框架下，主要表现为各方当事人对各种重要信息的相互通知。这包括了订立合同中的通知义务、交付货物中对货物瑕疵相关的通知义务、在合同履行救济过程中的通知义务、在风险转移规则中的通知要求及寻求公约免责和保全中的货物处理权利时要履行的通知义务等。
沟通合作原则的一般原则地位不仅为大部分学者所肯定，它在实践中也得到了案例的支持。德国联邦最高法院在2001年10月作出的一项判决中确认了合同当事人的沟通合作的义务。卖方将一台二手齿轮切割机出售给买方，卖方的书面订单确认书中提及了标准销售条件，但没有将其附在确认书后。标准销售条件包含一个免责条款，排除了任何对二手设备缺陷的责任。法院首先认为CISG中没有规定任何有关参照纳入标准条款方面的具体规则。由于世界各地使用的标准条款通常差别很大，了解这些条款对于被发价人来说至关重要。因此，标准条件要想成为发价的一部分，必须给接到发价的人以合理的机会来考虑这些条件。如果等到接到发价的人询问，才告之具体的标准条款，这将违背CISG第7条第1款表达的国际贸易上的诚信，并且违背了当事各方所承担的沟通合作义务。
当然，如果发价人将标准条款附在发价之后，而被发价人未表示反对的话，情况就完全相反了。纽约南区美国地区法院1992年的一个案件中，买方与卖方签订了鞋子销售合同。买方的要约以文中提及的方式纳入了其与一家俄罗斯企业的总协议，并且有证据表明，买方曾经提交过这份总协议文本给卖方。因此，意大利制造商未及时答复而构成承诺。法院认为，根据沟通合作原则，卖方有义务及时表示反对，迟迟不表示反对即构成对买方要约的承诺。
2． 促进和维护合同原则。为了实现合同的最终完成，就要求合同当事人各方尽一切努力维持、维护合同的有效性。因此，公约提倡，在各阶段均应尽可能促成合同成立和维持合同效力，而不能应一方的请求草率终止合同。维护合同原则作为另外一个被广泛认可的一般原则，在公约的多个条款中都有体现，如第11条、第21条第2款、第48条第1款、第49条第2款和第64条等。这一原则反映了公约对确保交易存在、维护交易完成的特别重视。即使交易的过程中出现了状况，仍须尽最大努力维持合同。能够促进和维护合同的解决方法将得到优先使用，以避免当事人过早的主动结束交易。这对建立一个促进整个国际贸易发展的积极环境至关重要，也避免了由于合同失败所造成的谈判成本和诉讼成本的损失。
将促进和维护合同原则作为公约所依据的一般原则也得到了各国案例的支持。在瑞士联邦法院1998年的一个案例中，德国卖方为瑞士买方用船将冻肉运到埃及和约旦。买方声称货物不合规格，拒绝支付价款。摆在法院面前的问题是，买方是否有权宣布合同无效。法院认为，尽管按专家的估算，货物价值因肉太肥、太湿而下降25.5%，但商定的货物质量与发送货物的质量之间的差别并未大到足以使买方有权宣布合同无效。法院确认买方拥有替代手段，因此，否定了买方宣布合同无效的权利。
（四） 充分补偿受害当事方
充分补偿原则。合同履行出现问题可能是由于非人为的因素（如不可抗力），更多的则是由当事人的违约行为所造成。因此，通过救济保障合同交易安全也就构成了现代合同法不可或缺的组成部分，作为国际货物销售统一法的CISG显然也对此问题予以了高度的重视。这组原则的目的就在于补偿因违约而受损的合同当事人。
在合同一方当事人违约的情况下，给予另一方充分补偿是CISG的一般原则。公约第74条规定损害赔偿范围包括利润损失，第75条、第76条将合同价格和替代交易价格之间的差额、合同价格和时价之间差额也纳入赔偿范围，第78条还明确规定利息也属于赔偿的范围。另外，第85条和第86条关于保全货物的合理费用的规定，也是充分补偿精神的突出体现。作为贯穿CISG违约救济规则的一般原则，充分补偿原则得到了各国学者和裁判机构的广泛认可。同样是在奥地利工商企业联邦总会国际仲裁庭1994年的一个仲裁案件中，仲裁庭裁判利率的依据就是充分补偿原则。
需要注意的是，公约第74条规定，“一方当事人因违反合同应负的损害赔偿，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”可以看出，这一条关注的是如何使受损害的一方当事人完全得到赔偿而不是惩罚违约一方。这种方法一方面可以保证受损害的当事人得到合同履行的价值，同时通过消除当事人因未履行合同而受到惩罚的顾虑来鼓励双方当事人缔结合同。
三、 诚信原则
根据CISG第7条第1款后半部分的规定，在解释公约的时候要考虑在国际贸易上遵守诚信的需要。世界上大多数国家的法律体系，尤其是合同法中，都包含诚实信用原则。因此，作为国际货物销售统一法的CISG的起草过程中也不可避免地涉及到这一原则。从公约的历史来看，CISG的起草者们对“诚信原则”的态度分成了截然不同的两派。一派主张，应该在对合同当事人的权利义务规定中加入“诚信”原则，甚至应该在合同的成立阶段就对当事人提出“公平交易”和“诚实信用”的要求。而另一些代表则认为，由于“诚信”概念没有一个明确的含义，非常容易导致对该原则的理解不确定和不统一的情况出现，因此应该避免在公约中使用该原则。[11]维也纳外交会议最终的妥协结果是“诚信”原则作为对公约的解释的第三个要求，被放置在了CISG第7条第1款的第三部分。在公约生效后的二十年里，学者们对诚信原则的涵义、适用范围以及在公约中的作用等问题一直保持了高度的关注。时至今日，无论是理论界的讨论，还是实务界对诚信原则的具体适用，我们可以肯定地提出，为了公约统一目标的实现，诚信原则的作用决不仅仅局限于单纯的解释公约的工具，至少将诚信原则作为公约漏洞补缺所依据的一般原则是不容置疑的。[12]
将诚信原则单独提出来，一方面是由于该原则对公约统一解释的重要性，更重要的是出于该原则在一般原则体系中独特地位的考虑。与前文总结的若干一般原则相比而言，诚信原则更为抽象，也更难把握。应该说，诚信原则是一般原则之首，位于补缺一般原则的第一层级，是一般原则中最为宏观和抽象的。事实上，本文前述的很多一般原则可以看作是对诚信原则的诠释、具体化或者延伸，例如，合理原则、信赖原则、沟通与合作原则等。这些公约所依据的一般原则与诚信原则相比，其含义都更加明确、具体。因此，在需要运用一般原则对CISG进行漏洞补缺时，应当优先考虑这些更具实践操作性的一般原则。国际商事合同领域的帝王原则——诚信原则，因其高度的抽象性和宽泛性，应作为运用一般原则对公约进行漏洞补缺的最后一道屏障。
在诚信原则与其他一般原则的关系中，存在较大争议的就是意思自治原则和诚信原则的冲突问题。学者们的主流观点，在两原则发生冲突时，应以意思自治原则优先。毕竟公约调整的是富有经验的商人间的国际货物买卖合同关系，当事人应当能够在订约和履约过程中维护自己的利益。当然，得出此推论的前提是，这些意思表示必须是当事人真实意志的反映。
除了合理原则、信赖原则、沟通与合作原则等所包含的具体条款外，CISG还有很多其他条款也体现了诚信原则。例如，公约第40条规定恶意的卖方不因买方的过失哪怕是重大的过失免责，这是对诚信原则完全体现。又如，公约第76条旨在防止守约方根据市场变化选择提出救济的时机谋利，而这是有违诚信的。在实践中，也存在大量裁判机构运用诚信原则来进行漏洞补缺的案例。例如，在一个德国案例中，法院认为，依据诚信原则，在国际货物买卖合同中，使用标准条款的一方必须确保对方在合同订立时能够知晓标准条款的内容，才能约束对方当事人。该案中，卖方的该标准条款是在合同履行中作为发票背面条款才第一次发给买方的，因而不能作为合同条款的一部分。再如，前文中提到的德国联邦最高法院2001年10月的判决中，法院认为诚信原则为当事人施加了沟通合作的义务。可以看出，无论是直接适用诚信原则，还是依据由诚信原则所演绎而来的沟通与合作原则，两个判决都能够得出同样的结论。这样的结果，一方面反映了将诚信原则作为一般原则之首或补缺最后屏障的正确性；另一方面也说明了这种方法的可行性。
CISG是不同法律制度相互妥协的产物，它并不打算成为一部对所有国际商事行为都加以规范的法典。这样的法典是不现实的、机械的，也是无法适应国际贸易环境变化的。“没有一般原则这个安全网，解释公约的规则就变得很简单：在公约没有明确地提供解决方法时就适用国内法。”[13]这种简单的解决办法将严重影响公约的统一性。作为妥协的结果，国际私法规则仍然被作为CISG漏洞补缺的一种方法被列入了第7条第2款，但是，如果一般原则方法可以满足CISG漏洞补缺的各项要求，就应该排除国际私法规则的适用。坚持一般原则的方法不仅是可行，也是必须的。运用一般原则进行漏洞补缺更符合《联合国国际货物销售合同公约》的国际性质，也更有利于达到公约统一国际货物买卖法的最终目标。
参考文献：
[1]联合国国际货物销售合同公约[M].英文全称为United
Nations Convention on Contracts for the International
Sale of Goods，以下简称CISG或者公约。
[2]参见联合国国际贸易法委员会网站统计，最后访问时间
为2008-9-12，https://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_
texts/sale_goods/1980CISG_status.html.
[3]Gyula E?rsi, General Provisions, in Galston & Smit ed.,
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[4]Bianca & Bonell ed., Commentary on the International
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Milan 1987), p80-81.
[5][德]阿列克西.法律论证理论[M].北京：中国法制出版社，
2002.
[6]Robert A. Hillman, Applying the United Nations
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[7]Franco Ferrari, Gap-Filling and Interpretation of the
CISG: Overview of International Case Law, 7 V J 63,
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[8]Bianca & Bonell ed., Commentary on the International
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[9]Larry A. DiMatteo, The Interpretive Turn in International
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[10]Ralph Amissah, The Autonomous Contract: Reflecting
the borderless electronic-commercial environment in
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[11]John O. Honnold, Uniform Law for International Sales
under the 1980 United Nations Convention (2nd ed.,
Deventer: Kluwer, 1991), p.146; Bianca & Bonell ed.,
Commentary on the International Sales Law: The 1980
Vienna Sales Convention (Giuffre: Milan 1987), p.83-84.
[12]秘书处评论在对1978年公约草案多个条款的评述
都涉及到了“诚信”或类似的解释。参见Secretariat
Commentary on The 1979 Draft, A/CONF.97/5, at O.
R. 14-66, Art.19 (2) [final Art.21], Art. 27(2) [final Art.29
(2)], Art.35 [final Art.37], Art.38 [final Art.40], Art.44
[final Art.48], Art.45 (2) [final Art.49 (2)], Art.60 (2)
[final Art.64 (2)], Art.67 [final Art.82], Art 74-77 [final
Art.84-88]; Larry A. DiMatteo, Lucien Dhooge,
Stephanie Greene, Virginia Maurer and Marisa
Pagnattaro, The Interpretive Turn in International Sales
Law An Analysis of Fifteen Years of CISG
Jurisprudence, 24 Nw. J. Int’l L. & Bus. 299, 319
(2003).
[13]John O. Honnold, Uniform Law for International Sales
under the 1980 United Nations Convention (2nd ed.,
Deventer: Kluwer, 1991), p.102.
责任编辑张国强