摘要：我国_正处于经济转轨、社会转型时期，各种既定的规则不可能包治百病，穷尽一切纠纷，它存在固有的缺陷和局限。为克服规则治理的局限性，维护社会的公平与正义，我们应当允许法官能动司法，将法律效果与社会效果相统一。在我国这样一个法治根基比较薄弱的制定法的国家中，在司法裁判中将法官的智慧融于机械的规则。也是法治建设的必然要求。
关键词：规则之治；自由裁量；能动司法
一、规则之治的必要
则之治从某种意义上讲就是一种法治。在法治社会，规则的治理具有相当的合理性，通过普遍的、稳定的及确定的法律规则进行社会治理，这是法治的基本起点。如果我们不重视对规则的普遍、统一、稳定和可预测性进行理论研究，我们也就不可能透视规则治理的价值，因而也就不可能实现法治社会。的确如此，法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。正因为如此，法官就应该依据法律和自己的良知，运用自己的智慧去实现法治的精神。
(一)从传统的纠纷解决走上规则之治
司法制度的功能主要是解决社会纠纷，是社会矛盾的“减压阀”，是司法公正的最后一道屏障，是保证当事人合法利益得以实现的工具。由于现代社会不断向前发展，引起了诸多社会条件的变化，其中司法制度也引起了相应的变化。王某向李某借钱不还，李某有可能采取动手的方式维护自己的权益。这是一种传统的解决纠纷的方式，而现代社会李某就可能诉诸法律请律师了。因为现代社会是法治社会，法律至上，人们会寻求法官依据规则进行规则之治。可以看出，司法制度正从传统的纠纷解决走上规则之治，走向严格的规则之治。传统的纠纷解决方法不是很好吗?这样既可以省时间又可以省钱，且又能解决矛盾。为什么还要进行规则之治呢?(1)人的本性决定的。人有恶的方面，人有感情色彩，由立法机关制定一个不具有任何感情色彩，对人人都一致和平等的规则来制约人的欲望，计划自己的生活，这才是法治社会，法官及其政府官员严格依法办事才能实现法治，才能避免滥用手中的权力。(2)法律的性质和地位决定的。法律不允许在实践中因人因事而异，进行人为的改变与变异。不可否认，规则的统治是重要的，这几乎可以是现代法治的核心。在传统的司法过程中，主要是考虑私人的直接利益和成本，对其他人不会有什么影响；而现代司法则更多地考虑制度的因素，因为每个人的判决都可以影响其他人。
(二)规则本身的局限不可能做到严格的规则之治
但是，规则本身的缺陷，使得司法总是做不到严格的规则之治。亚里士多德很早就谈到法治的两个要素中的之一就是已制定的法律是良法。法律规则是立法者为执法者在审判案件制定的一套规则体系，是人的思维的一种产物。“规则”特别是制定的规则，则主要是主观的。如果制定出来的法律是恶法，法官仍然会机械地依照这些代表少数人利益的恶法判决吗?那将会给人民的生命和财产带来多大的灾难。
具有抽象性的法律规则，常常具有模糊性和确定性，正是因为规则的确定性等性质使得在其解决社会纠纷时很难达到个案的平衡。学者刘星认为，在司法过程中经常会遭到疑难案件，这些疑难案件的出现使得机械司法成为不可能。在司法实践中之所以会出现疑难案件，其中之一就是法律规则的模糊性导致的。试想，法律规则模糊不清，模棱两可，岂不是让人无所适从吗?例如，法律中规定的“合理的”、“适当的”、“善意的”之类的词语，什么尺度以内才是“合理”“适当”和“善意”的。大家都说，法律的优点在于它的确定性，然而很多人并没有意识到它的优点正是它的缺点，正是因为它具有确定性，遇到模棱两可的事，便难以灵活处理。规则适用的范围也许不确定，因此法官就必须不断地决定，这一规则对制定规则时未曾遇见到的或至少是未做决定的情况是否适用。我们把这一过程可以叫做法官重新制定规则，也可以叫做法官对法律进行的解释，其实质是法官在充分运用智慧进行着能动司法。如果我们的法官刻意死板地按照规则去裁判，正如布莱克斯东说，法官是“活着法律的宣示者”。那么我们的法治进程也许会止步不前。
那么法律规则的局限性能不能被克服呢?单从法律规则的模糊性来看，我们能否把法律规则写得清晰明确，从理论上讲是可行的，但问题是如果我们把法律规则规定得过细的话，那么法律条文将多得使人无从着手。法官在处理案件时，将手中的案件与他们摊在桌上的法律规则加以对比，对哪种规则对应哪种案件进行匹配，如果这样法官不就成了一个循规蹈矩的法匠了吗?正如大陆法系国家的学者认为，法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争讼事实，从现存的法律中寻求显而易见的法律后果。法官判决的技术主要是三段论的形式逻辑推理，这不需要法官发挥其聪明才智，不需赋予法官自由裁量权。也有学者把司法比作简单的计算题。拿破仑也曾有过这样的梦想：“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决。”果遇到特殊案例，那法官又怎样去实现法律的价值目标呢?可以看出正是法律规则的局限性使得机械司法成为一种泡影，为了实现法律所追求的公平与正义，我们必须给予法官以空间，允许法官在依据法律的前提下，不要把法律看成是白纸黑字，而应该看成是一种法律的精神，尽可能地去实现严格的规则之治。可见，法官的自由裁量权是有其重要价值，有其存在的必要性。法官自由裁量权存在的价值就在于有效地克服了法律规则的模糊性、不统一性、不确定性等局限性。我们在肯定法官的自由裁量权的价值时，也应该看到自由裁量权其实是一把双刃剑，有其存在的价值也有它的弊端，不过这里笔者并不对此作叙述，主要谈谈从制度上去保证法官在既定的法律规则下的能动司法。
二、自由裁量权的行使弥补了规则之治的局限
(一)自由裁量权的现状
长期以来行政和司法不分，在制定“完善”“至善”法典的梦想破灭以后，人们开始把眼光转向能动司法。然而，就目前来说，我国法官的自由裁量权行使并不是很理想。有学者把导致这一原因归纳为如下因素：司法的独立性不够，司法审判人员的素质不高，若干司法程序不完善，特别是司法的地方保护主义，司法腐败和裁判的不公依然存在。在这里笔者将着重从司法不独立特别是法官的不独立谈谈对自由裁量权的影响。
独立的司法机关是指，一系列机构被设立，以形成“自治的程序，独立于所有其他权力”，并被委以裁决职能，它只是保证个体法官在裁决个案时保持独立的手段(诸多手段之一)。然而，由于地方保护主义及中国传统社会人情观念的影响，司法机关依法行使职权所需要的良好环境并没有得到改善，法官在审判案件时依然受到各方面的干预，一些不公平的判决都与地方保护主义和不
当干预有关，一些“人情网”、“关系网”屡见不鲜，社会流行着“打官司就是打关系”。虽然在法律上规定了司法和审判权的独立，但实际上司法权的行使受到人大、纪检、党委等部门的制约。在社会纠纷中，不仅有个人与个人之间的纠纷，还有个人与政府、个人与组织之间的纠纷，这就需要裁判者独立于政府之外，不受政府的控制和权力的干预。然而，长期所形成的人们有了错误能自己改正的观念，使人们认为“政府里边的法院”对纠正以及防止政府犯错误是一种最好的办法。殊不知，司法的发展，法治精神的实现，无不需要司法的独立甚至法官的独立。马克思主义学说也对司法独立原则予以充分肯定。司法的任务是通过其判决确定其是非曲直，判决为一种“认识”，不容许在是非真假上用命令插手干预。如果政府对司法肆意干预，如何能实现“依法治国”呢?正因为司法机关都不能独立，从何而谈法官的独立，更谈不上法官运用智慧去实现法的精神。
司法独立尤其是法官的独立，是实现法官自由裁量权的前提。法官之间不应有层级关系，他们不受顶头上司的约束，而只应接受规则的约束，根据自己的良知来断定约束自身法律的含义。然而，当谈论法官独立时，人们心中特别在意的是摆脱层级控制的自由。在现实中，法官本应是独立的个体，实际上法官却受到上级法院的干预，相互之间只有命令与服从的关系，他们接受顶头上司对他们的发号施令，对这些命令他们只有绝对服从的义务。在法官的选任程序中，初任法官应当从通过国家统一的司法考试取得资格且具备法官条件的人中择优录取，而对法院领导人员却是由上级法院决定，并没有规定必须通过司法考试。从而可以看出，这是一种不彻底的司法独立，从制度上就制约了法官的独立，是与法官只服从规则和自己的良知相矛盾的。
即使赋予司法机关完全的独立，摆脱行政控制的问题得到满意解决，个体法官的自由仍然得不到充分的保障。与其他工薪阶层一样，法官最大的潜在欲求可能是他职业生涯的成功和追求金钱的满足。当仕途依赖于所谓的“工作效率”时，他们就会刻意地去追求职位的最高价值，而抛弃道德责任感。这能怪我们的法官吗?不能，他们也是社会中的人，他们也有七情六欲，人情世故，他们也扮演着父亲和丈夫的角色，他们不能摆脱个人和家庭问题，他们的生计依赖工资，他们需要养家糊口，自然他们也渴望提升与经济改善，只有当他们达到事业的最顶峰，他们才能得到更多的酬劳与最高的荣耀。 很显然，让法官摆脱个人关系、人情网是很难的。虽然法官不应成为机器，而必须是社会中的人，在他们步人法庭之前，首先检验自己的私人生活。波斯纳曾把自由裁量权形象地比喻为“黑箱”，他说“黑箱”里的东西既多又复杂，法律只是其中的一小部分。法官把待决案件投入自由裁量权的“黑箱”里以及最后得出的判决的过程中，法律只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，许多非法律因素在“黑箱”里起着重要作用。比如，法官的个性及其心理因素对案件的结果都具有重要意义。法官的情绪，甚至早餐的味道，去上班途中的交通状况都可以影响到法官对当事人和证人证据的信赖程度。从而使同案被告得到不同法官的处理成为可能。
因而，可以看出，即使司法机关摆脱了所有行政控制，个体法官的独立还是会受到自身利益和好恶的威胁。尽管自由裁量权受到制度和个人因素的约束，我们还是应当给予法官以自由空间，因为规则治理的局限性不可能杜绝法官能动司法、创制规则和对法律条文的解释，我们仅仅能做的就是保障法官充分地发挥司法能动作用，用自己的良知热情来唤醒法治的正义。
(二)实现自由裁量权的途径
当法律效果与社会效果脱节的时候，法官在遵循规则的前提下进行的能动主义司法很好地协调了社会矛盾，但是我们怎样才能更好地保障自由裁量权的行使呢?第一，需要在法律上明确规定干预司法，并造成不良后果的行为的法律责任。在法律中规定因干预司法独立而造成的冤假错案，都要追究相关人员的责任，此种规定是值得保留的。第二，应当提高法官的职业待遇。随着经济和社会的不断发展，人民法院的审判工作领域不断扩大，而法官的工资待遇却相对偏低，应当根据国情，适当提高法官的待遇。第三，为了确保法官客观地对待审判工作，像英国那样废除提升制且不考虑衔级，赋予所有法官相近的荣耀与同等的工资。
(三)自由裁量权在弥补规则之治的限制
我国社会正处于由一个人治社会向法治社会过渡的转型时期，而墨守成规的规则之治很难达到理想的法治社会。在司法审判中，法官居于法律条款和法律适用之间，当法律效果与社会效果不相一致时，只有充分发挥法官的主观能动性，依据现有的法律规则进行能动主义司法，才能克服法律规则的局限性。
不过，自由裁量权并不是放任法官任意裁判，在给予法官选择的自由时，选择的自由并不意味着法官可以率性而为，法官必须以理性的方式行使自由裁量权，应该坚持以公平、公正对案件作出判决，必须忠于宪法和法律。
法官衡平权力的行使必须有一个合理的限度，任意放纵自由裁量权与规则之治是相矛盾的，因为它的恣意行为会使得法律规则的价值荡然无存。自由裁量权的行使不能有悖现有的法律明文规定的意义；否则，在作出的判决结果中有可能存在违反既定的法律规则的目的。
因此，允许在一般规则下的自由裁量权，让法官在一定的范围内有灵活处理的手段，并不会导致人们恐惧的那种“人治”。因为，那种人治是一般规则之上的人治，而法官的“人治”是一般规则之下的“人治”。
随着我国司法制度改革的深入和发展，规则之治作为社会治理的一种方式，它不是无所不及、无所不能的，它有着自身的局限性。社会的不断发展和法律稳定性的矛盾，立法者的意图和执法者之间沟通的桥梁，无不需要法官的能动司法。采取自由裁量权能够很好地按规则办事，实现法律的目的，解决各种纠纷，保护弱者，伸张正义及实现法治社会。