【摘要】：在依法治国和以德治国相结合的背景下，习主席强调，法律是准绳，任何时候都必须遵循；道德是基石，任何时候都不可忽视。通过对具体案例的分析和思考，可知埃利希“活法”理论在司法适用中的影响不容小觑，对我国法治建设的意义深远。
【关键词】：“活法”理论；评价；意义
一、案例引入
几年前轰动一时的许氏银元案，想必大家记忆犹新，案情是许氏老宅挖出大量银元后，邻村许杏宝声称自己是许家的女儿，主张自己的继承权，但是许氏家族不同意，于是许杏宝把许氏家族告上法庭，海宁法院认为：原告的诉讼主体资格不成立。一、原告虽提交由海宁市海昌街道利民村民委员会、海宁市海昌街道双喜村民委员会出具的载明原告许杏宝与许阿六之间的父女关系证明，但该两份证明又被出具证明的村民委员会以“村里无档案记录”为由予以否认；二、被告方对原告系许阿六女儿的身份并未承认。综上，无法确认原告是否与本案有直接利害关系，原告的诉讼主体资格不成立，不符合起诉条件。据此，驳回原告许杏宝的起诉。案件受理费2150元，退还原告。许杏宝不服，上诉到嘉兴市中院，二审法院驳回上诉，维持原裁定。
试想一下，在农村这样的熟人社会中，想要证明许杏宝是不是许家的女儿应该没有那么困难吧？其一，几十年前农村的档案记录不完备很正常，可以向村里的老人询问。其二，利用医疗技术，做亲子鉴定。其三，许家的孩子们说每年过年双方都要去各家拜年，并称许杏宝为姑妈，而在追问许杏宝是谁？他们却说不知道。后来了解到本地农村人认为嫁出去的女儿泼出去的水，不能分享许家利益。法院也迫于这样的村规民约，做出了让人费解的判决。
由此可以看出，风俗习惯、村规民约等民间法即“活法”理论对司法的影响不容小觑。比如：贾敬龙案、彭州乌木案、许霆案等不胜枚举。在当前强调依法治国和以德治国相结合的背景下，更应适当得处理国家法和活法的关系，使两者合理、合法的对接，促进我国社会主义法治建设，共建和谐安定的法治国家。
二、“活法”（1iving law） 理论
法是什么，这是任何一个法学家或者法学流派所面临而必须回答的首要问题。埃利希认为：法是社会团体 （组织）、社会生活演变的一个组成部分，是社会性团体中通行的规范的一种。这样，埃利希就把法视为社会秩序本身。对法的这种认识或界定，使埃利希的法学思想成为了一种“彻底的社会学法律理论”。
“活法”是埃利希首次提出的一个重要概念，它是埃利希所倡导的自由法学的理论基础。埃利希认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。社会是不断发展变化的。所以法也不应该一成不变，而应体现为“活法”。他所理解的社会是指“具有相互关系的各种人类联合的总和”。关于法的分类，埃利希认为，法律有两种，其一是国家制定的法律，称为“国家法”；其二是“社会秩序”本身，为“活法”。“活法”是指在日常生活中为各种社会团体中的成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则。它并不存在于制定法法典的条文中，而是存在于各种民间的契约以及团体章程中。
三、对“活法”理论的评价
关于法的起源，埃利希认为，“活法”的作用较之国家法更大。但这并不是认为在现实生活中，当人们为了各种利益发生纠纷时，仅有“活法”就足够，还需要有审判机关的参与。审判机关通过审判程序，将“活法”的有关内容上升为有拘束力的强制性规范，我们称之为“审判规范”。以埃利希为代表的自由法学的产生是为了反对当时具有支配地位的概念法学。正因为此，埃利希提出，传统的法学研究，只注重成文法规的条文，只从法条中发掘法的原理和原则，而忽视制定法之外，如判例、习惯以及各种民间契约、规范等“活法”的研究。其结果必然使法学研究的視野比较狭窄，严重脱离了社会现实生活。这种研究而概括出的概念以及构造的体系显然缺乏现实意义。由此，埃利希便提出了一种较之当时而独特的法学研究方法，即用社会学来观察和研究法这一社会现象。
但埃利希及其后继者所推动的自由法运动过于激进，进而走向其对立面，他们从怀疑分析法学所主张的法律逻辑到完全排斥之，他们过于强调法官的自由裁量权等。尽管如此，笔者还是坚持认为，埃利希的法社会学思想的出现，还是有其广泛的积极意义。至少它深化了我们对法这一社会现象的进一步认识，丰富了法学研究的方法。
四、埃利希的“活法”理论对当前中国法治建设的意义
1.从历史传统看，民间法在中国这块大地上有着广阔的生存空间、深厚的社会基础及文化底蕴，其深深地植根于中国的传统法律文化中。社会不能容忍无序或者至少不能容忍长期的无序，在国家法所不及或不足的地方，生长出另一种秩序，另一种法律，概括地称之为民间法。这种历史的惯性决定了不可能在朝夕之间消灭民间法。
2.中国社会正处于一个急剧变化的转型期，随着我国经济体制改革和对外开放的不断深入，社会关系不断发生变化，立法的速度远远不能满足社会对国家法的需求。此外，民间法确实也能在相当的主体范围和地域范围内发挥其一定的调节作用，其实，真正能够得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯、惯例相一致或相近的规定。这是民间法存在的现实基础。
3.中国的法治建设刚刚起步，人们对法律的信仰或认同还需要一个过程。不要奢望法律一经制定后即能得到民众的接纳，那仅存在于“书本上”；相反，国家的法律在很多情况下被人们有意识地规避而无效。在中国法治建设中，也许最重要的不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些原本就存在，一直延续到今天，仍然起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度。
参考文献：
[1]〔奥〕尤根·埃利希：《法社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，江西教育出版社2014年版。
[2]呂建高：埃利希的法社会学思想，当代法学，2002年。