摘 要：近年来美国外资投资审查制度越发严苛，运用法律和其他手段对海外投资进行限制，且国别针对性与行业特殊性愈发明显，中国国有企业在顺应全球经济发展的趋势下向海外寻求发展機会，本是一国经济发展的必经之路和经济全球化的大趋势，却在美国国家安全和相关审查中屡屡受挫。通过观察审查机构CFIUS采取行为所依托的的政治精神、法律文本及演变趋势，可以确定其本质是贸易保护主义的延伸，结合中国国有企业赴美投资行业领域、地域区别和投资模式的现状和部分国有企业和民营企业在面临严苛审查中所作出的不同反应、采取的不同举措后的得与失，可以发现通过改善中国国内立法环境、提高企业内部法律软实力可以有效提高中国国有企业应对审查和抗风险的能力。
关键词：美国外资投资审查;中国国有企业;赴美投资;国家安全
一、引言
在当下中国国有企业赴美投资的活动中，身份是一个相对敏感的问题。企业在投资过程中应当被看作是纯粹的商事主体还是行使类似政府的公共机构权能这种身份判定，对企业能否在东道国的法律框架内顺利进行投资具有重要影响。中国国有企业主要集中在国防、能源、化工、通讯、电力、交通、钢铁等行业，通常具有商业性和公益性并存的特点，往往经济运行状态良好，盈利能力和偿债能力俱佳。在亚洲和欧洲的投资中收到广泛欢迎，但在美国的“国家资本主义论”盛行，贸易保护主义抬头与西方反全球化浪潮复兴的当下，投资企业的身份背景屡屡被深度探测，走出去的目的易被东道国歪曲解读，海外投资企业屡屡被判定为受政府控制的企业，成为饱受质疑，甚至投资遭拒的首要原因。
实际上，国有企业的存在和重要地位，自始非中国所特有，盲目的放任市场操纵经济早已在发达国家中被证明不可行，因此不同政治体制和经济形态下的国家都或多或少拥有国有经济成分。但是因为各国的经济体制不同，导致政府发挥的作用不同，干预的手段也存在区别。对国有企业的判定、投资影响的估计不存在统一标准。
在以往对中国国有企业海外投资的政策与对策研究中，国际关系及政治因素是对投资问题进行考量的首要因素。不能否认，母国与东道国在进行商业行为时，政治关系及政策是不可避免的因素，一旦两国交恶，或者进入敌对状态，经贸往来就不受双方政府尤其是东道国政府的支持。但商业摩擦毕竟不是两国对立的根源，随着立法在国际投资领域的不断完善，国际投资行为从无序探索到有法可依，在谋求互利共赢的背景下，从国内立法和双边、多边条约进行突破，不仅可以平衡国企海外投资的国际地位，也能推动在经济体制上的互信互认。
二、国有企业赴美投资遭遇多重限制
投资是一种双边或多边活动，不可能完全在一方的意愿下进展。在2016年中国对美国的直接投资（FDI）创下新高之后，2017年这一数据下降35%，降至290亿美元，对美直接投资总额呈连续下降趋势，并在2018年降到历史最低点。这一结果有中国在2016年末开始对“非理性对外投资”的打击以投资预冷之后的对称性调整的原因。但主要原因仍然是美国外资审查不断收紧，且面临国内国外双重安全限制，着这种背景下，2018年中国对美FDI首创新低，企业赴美的步伐在大环境下不得不放缓，必须重新梳理赴美投资的制度框架，尤其是法律支持，以面对诸多限制。
（一）传统国家安全限制
CFIUS虽然由美国财政部牵头，却并非服务于国内经济或税收，由十一个部门首脑及五个观察员的构成，意味着在任何可能影响国家安全的方面严防死守。2018年底出台的FIRRMA法案（《外国投资风险评估现代化法案》），是对2007年FINSA（《外商投资与国家安全法案》）的修订与更新，其作为一项独立的法案提出，最终作为约翰·麦凯恩2019财年国防授权法案的第XVII条颁布。在此部法案中最基本的条款仍然是对传统国家安全的保护。根据2017年发布的《美国国家安全战略报告》中列举的国家安全事项，保护国民安全、捍卫领土主权边界是最“美国优先”原则下最基础的条款。对武器、医学技术与抗灾能力、恐怖主义和跨国犯罪组织等。由此看来，军工、能源、交通等关系国家存亡的产业是CFIUS审查的禁区，早在2005年，阿联酋国有公司Dubai Ports World（DP World）计划用68亿美元收购英国航运公司P&O在美国的六大港口。被认为触动美国国家安全，最终以美国国际集团（AIG）收购六大港口收场。在传统国家安全范围内，国企与非国企、中国与伙伴国家一视同仁。
（二）国家安全名义下的报复性限制
中国是海外投资大国，同时也是世界第二大投资接受国，兼具两重身份，具备相对平衡的法制政策和市场机制，但在部分西方国家眼中，中国投资开放程度远未达到“对等”水平。美国国务卿在2019年1月24日与国际经济论坛的对话中将中国的经济模式称为“国家中心经济模式”，并将其列为国际社会面临着诸多威胁之一。在美国经济和商务事务局发布的与中国相关的投资环境报告中，美国国会认为中国有一个限制性的外资投资审批制度，如限制外资在关键经济领域的投资，要求与国内企业建立合资企业，限制外国投资者的所有权和股东权利，并完全禁止在某些领域投资。尽管在2017年中国在一些领域实现了适度的市场准入自由化，但是中国的投资环境仍然比包括美国在内的主要贸易伙伴更具限制性。即使有了更大的市场准入，外国公司仍将受制于不一致的监管、不断上升的劳动力成本、许可和注册问题、合格员工短缺、知识产权保护不足，以及中国其他形式的保护主义，这些都是造成中国不可预测的歧视性商业环境的原因①。
实际上，对于“对等”待遇的需求在中国现行法律框架中完全可以实现，在即将施行的《中化人民共和国外商投资法》中，重申为了促进投资而建立咨询和服务机制、划定特殊区域、获得优惠待遇等措施、平等参与政府采购和其他投资等措施。在投资保护环节，对知识产权和商业秘密保护、资产的自由汇入和汇出都进行明确规定，所谓“不对等”和“限制性的外资投资制度”，是对中国法律的歪曲解读，进行报复性限制的理由。
（三）与国际地位相关的国家安全
新兴技术领先地位与知识产权、商业机密、情报信息以及个人数据等敏感数据资产的重要性在国家安全层面的意义在新法案中不断得到体现。在美国看来，美国自身遵守自由贸易原则，并且在数十年来一直纵容着不公平的对美贸易。倾销、歧视性非关税壁垒、强制技术转让、非经济手段、产业补贴和来自政府和国有企业的支持等以获取经济利益是其他国家对美贸易的非公平手段。而中国等竞争对手每年都在窃取价值数千亿美元的美国知识产权②。美国必须确保自身在新技术方面的绝对领先。其目的之一是为了稳固自身的长期竞争优势和国际领先地位不受“蚕食”。另一方面是为了防止中国等国家走到美国前面，威胁美国的“国家安全”和世界安全。这本质上是利用自身的长期竞争优势对新兴技术国家进行控制和打压。
在美国的新一轮国家安全防卫中，应对网络空间的恶意攻击及提升利用网络的能力、情报的获取、分析和保护，并且提出了信息治国。在美国协同一致的经济战线上，美国意图拉拢其欧洲盟国，以“对抗中国不公平的贸易和经济行为，并限制其对敏感技术的收购”。在关系美国公民个人敏感信息方面，2016年复星国际有限公司在接受CFIUS审查后剥离保险公司Wright & Co，2018年蚂蚁金服收购速汇金（MoneyGram）失败，以及最近北京万维昆仑科技有限公司收购同性恋交友平台Grindr未提前进行主动申报，后被CFIUS强制两个月内出售后者。大数据项目下的社交媒体、地理位置服务都被划入敏感信息行列。在信息技术产业中尤其是在半导体行业，这种以保障自身实力为动因的保护行为更加明显。现阶段中国半导体行业迫切希望通过海外并购来补齐技术短板，实现产业质变，这种赶超美国的趋势使其忌惮不已，大规模、高层级的收购短期内不能成行。
三、CFIUS对中国国有企业的审查趋于严苛
一边是反全球化浪潮的复兴，另一边是各国希望在海外投资与贸易中获得利益最大化。注定中国企业赴美投资之路在未来的时间里会更加坎坷。在美国财政部的首页上，CFIUS被界定为是一个跨部门的委员会，被授权审查外国在美国进行投资的某些交易（包括担保交易），以确保此类交易对国家安全的影响，实际上是对外资流入进行审查的专设机构，制度设计上为了达到多部门协同联动，提高审查效力和权威性的目的，实际操作中对投资者来说具有制度不透明、权责划分不清晰的特点。在这一制度的整体设计下，美国设计了配套法律来确保其运行。具有代表性的法律有2007年颁布的FINSA和2018年8月FIRRMA两份文件，呈现以下趋势：
（一）内部结构与程序更加严格
CFIUS最初是作为一个咨询机构对外商投资可能美国国家安全造成的现实性威胁做出反馈。随着其咨询机构的职责演变成为监管功能。参与委员会的职能部门不断增加。FINSA的出台将能源部长纳入委员会新成员，并为总统设立随时纳入新成员的权利，在参与的当然成员中，增设了国家情报总监为CFIUS提供独立的情报分析。作为牵头成员的美国财政部需要进行严格的调查和评估，需要对每一笔投资交易负责，并对每一个结案报告向国会提供机密简报。FINSA还规定了在申报中有重大遗漏和失误是时有权重开审查。
FIRRMA的出台授予外国投资委员会特别聘用机构，并设立基金。提供了一个简短的归档或“轻归档”过程，这可能导致更短的审查时间。它还允许美国外国投资委员会酌情要求各方在完成交易前向美国外国投资委员会提交文件。将外国投资委员会的审查期限从30天延长至45天，并允许在特殊情况下将调查延长15天。这就意味着申报审查可能面对这更加严苛的流程。在结果上，CFIUS可以随时撤回对审查的通过，企业即使通过了审查，风险也依旧没有解除。为了解决立法滞后应对更多可能性，该法案还允许CFIUS开展试点项目，以实施法案的任何权利。
（二）“受保护投资”范围不断扩大
在FINSA及其2018年12月22日生效的实施细则《关于外国人合并、收购和接管规定》（Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeovers by Foreign Persons）的出台之前，正是中国及其他一部分发展中国家工业革命与技术腾飞的时期。在这一时期，中国产能出现溢出效应，同时期的美国已经完成了第二次工业革命，工业与高新技术产业都处于被第三世界国家追赶的状态，而部分轻重工业已经转移到发展中国家，外国投资这在第二产业拥有的新型优势。在这部法案颁布后的很长时间，CFIUS已经成为中国企业赴美投资的主要障碍。2011—2016年，中国对美投资从18.1亿美元增加至169.8亿美元，年均增速66.5%，其中对美并购尤为突出，2016年中国对美实施并购164宗，比2015年增加69.1%。虽然赴美投资额在不断增长，但是中国并非是美国外资的主要来源国，赴美投资总额所占美国接纳总投资的比例甚小，但中国已经连续几年位列美国安全审查榜首，其国别针对性不言而喻。至此，CFIUS已经具备了比较成熟的法定审查与监管权，基本明确了总统和委员会可以基于“国家安全因素”对可能控制美国企业的外商投资进行叫停。在对国家安全范围的界定中，这一阶段的审查更侧重于传统国家安全的审查。
2017年6月，旨在对CFIUS程序的法规即“国防生产法”第721条进行最重要修订的倡议提上日程，修訂的动因是全球化背景下美国面临的新型国家安全的威胁，即外国的威胁性投资，如知识产权，在人工智能、自动化，以及互联网技术、信息安全等方面的潜在威胁。FIRRMA的出台对CFIUS的程序和实质权利给与了更广泛的规定和实施空间。根据美国财政部发布的对FIRRMA的总结性表述，FIRRMA除了内部管理流程优化，在实际可受审查范围方面，首先将“受保障的交易范围”扩大到以下几个方面：靠近政府的敏感位置的房地产的租赁和销售。投资导致外国人能够非通过股份表决获得美国企业所拥有的重大非公开技术信息、董事会成员资格或其他决策权的。外国投资者权利发生变化，导致外国控制美国企业或者对某些美国企业进行“其他投资”的旨在规避美国外国投资委员会管辖的任何其他交易、转让、协议或安排③。
（三）更明确的国别和行业针对性
FIRRMA明确规定对来自中国的投资需要逐一向委员会作出报告，对影响美国产业领先技术和国内外竞争实力的产业进行投资限制或投资禁止。美国对中国投资的抵制不限于美国本土，还协同盟国。对于中国在“一带一路”指导下对邻国和其他发展中国家的投资，美国认为投资和债务会将游离国家拉入中国的阵营，威胁美国在国际上的影响力。美国将中国民营企业华为技术有限公司定义为国有企业，呼吁其欧洲盟国和日本等国家一致封锁华为在其国家的5G网络建设，虽然此项建议暂时没有收到欧洲委员会的响应，欧盟表示各国有权根据各自国家安全情况自由选择准入，但在最终的欧盟5G网络的竞标中，华为却不在名单之列。
四、中国国企赴美投资的法律突破
根据美国财政部网站发布的公告，CFIUS的审查仅限于国家安全的领域，并且不考虑其他因素④。这就是说中国国有企业突破CFIUS审查的核心矛盾仅仅为美国所定义的“国家安全”，交易行为会不会对美国脆弱的“国家安全”造成损害，这种损害不要求是实质的。如上文所述，美国所谓的“国家安全”是泛国家安全，具有强主观性和国别针对性。CFIUS的审查行为代表了美国政府的意志，但其权利的授予和执行都来自与政府法案的授权，而美国宣称自己是法治国家，突破CFIUS审查，无论是审查前的争取投资成功还是审查后的合理权利的维护，从中国国内立法支持和CFIUS审查的国内可诉性入手都是合理的选择。
（一）填补国内立法缺失，为中国国企出海切实提供保障
1. 國有企业在海外投资活动中拥有与其他商事主体同等的法律地位
当下国有企业的投资困境，源头在国有企业身份概念不明确，对身份概念进行明晰，对国企或民企在商事行为中的权利义务的一致性进行确认根本解决办法。可以通过国内立法从新定义国企身份，革新BIT条款的方式进行应对。在国际上取得法律共识，利用WTO规则进行权益维护，更是保障国有企业竞争权利的必要手段。
2009年颁布的《中华人民共和国企业国有资产法》规定了国家出资企业，为国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司⑤。2018年8月1日起实施的《国有企业境外投资财务管理办法》中规定了国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业⑥。国有企业早国内立法中已经有了明确的范围，核心在于国有资产的出资，由国家履行出资人职责，除此之外的企业的股东个人身份，企业的国内市场份额和国家的产业政策支持等一切其他关联都不是认定为国有企业的判断条件。
在国内法律地位上，公司法没有赋予国有企业超越一般商事主体的特权，国有企业在生产经营过程中拥有与其他类型的企业完全相同的法律地位。认为中国国有企业在国际投资的竞争中拥有超过国内民营企业竞争者、其他海外竞争者或东道国国内竞争者的特权的说法同样没有法律依据。为了防止美国误导其他国家对中国相关企业的抵制，当务之急是通过国内法律中对海外投资相关法律中的条款进行梳理重塑。目前中国已经通过《中华人民共共和国外商投资法》，基于中国吸收海外投资大国的现状，通过行政确认和行政限制的方式对此前三资法和公司法衔接不足的缺陷进行了梳理，进而实现对外商投资的良性引导。未来在该法中增添国企条款，对向中国进行投资的其他国家国有企业的身份识别、地位认定进行规定，以及中国国有资产对外投资进行对应、对等性条款，再次明确国有企业作为市场主体、投资主体的身份单一性和纯洁性确有必要。
2. 立法可对国有企业透明度提出更高的要求
CFIUS对中国国有企业的理解往往为国家公权力的延伸，是国家利益的战略执行者，并且认为中国国有企业长期获得政府为其提供的补贴及各种优惠政策，因此在国际竞争中享有相比外国企业和中国私营企业的不公平的特殊竞争优势，鼓吹“竞争中立规则”，在国际社会中散播中国国企不正当竞争的言论。而这种固有观点形成除了有政治敌意的歧视之外，中国国有企业的相对不透明也是重要原因。企业的政治关联程度与企业海外并购绩效呈负相关关系，因为政治关联性会降低企业的透明度，这一点在市场化程度越高的地区表现的越明显。因为国有企业从国家安全考虑不便于披露一部分信息，且一定程度上缺乏提高信息披露的动力，政治关联性使得东道国判断披露信息可信程度低。以至于国企的透明度一直为东道国诟病。如果国有企业能够通过公开上市、聘请公认的审计师，提高企业信息披露程度等方式提升企业的透明度，获取东道国信任，则能够缩小与非国有企业在并购成功率方面的差距，有助于国有企业解决“不透明性的劣势”。
美国自1983年第一套BIT范本到2012年的BIT范本，对企业透明度的标准一再提高，在美国2012BIT范本中，对信息的公布方式、公布时限、反馈时限都远超中加BIT，中韩BIT等范本的要求，且多了技术法规和标准制定的程序性规定。然而目前中国不具备大幅度提高国内透明度标准的实力，且在短时间内提高透明性标准，存在较大的执行成本，但是对中国国有企业提出较高的透明度要求，短期内使其在赴美投资中减少因透明度不合格带来的阻力，确实有可能。有碍于偏远地区信息收集困难，区域和产业的发展不平衡的国内现状，中国在BIT谈判过程中必须权衡各方，不可冒进。但是在国内立法中，国有企业可以作为提升透明度的试点，在《公司法》、《证券法》或有关条例中为国有企业划定更高标准，以应对逐渐提高的要求。
3. 革新BIT范本，建立国企身份的国际共识
BIT作为两国间投资利益的固定，具备一定的灵活性和专项性。美国的第一部BIT范本颁布于1983年，到目前最新的2012年范本已经经历了多次修改，并以其最新的高标准范本与发展中国家签订，迫使发展中国家接受美国标准。世界现行的BIT范本多以美国范本为参考。这样产生的影响是高标准的市场准入，严格的信息披露制度以及对企业身份的限制性作为一种通用标准，甚至发展成一种国际惯例。在这种趋势下，中国制定符合国家利益和广大发展中国家利益的BIT范本势在必行。双边投资协定虽然只涉及两国，却具有自双边向多边的辐射性。美国2012BIT范本和TTP中利用竞争中立原则限制国有企业的正当市场行为，而竞争中立原则与中国国有企业的追求也并行不悖，可以将国有企业条款写入中国的BIT范本，对中国企业对外投资身份进行明晰。来取得对方国家的认。中美BIT谈判在十一年中历经几十轮谈判，在核心问题上一直难以达成共识。虽然在与美国的谈判中，信息披露等要求意图对中国国企关上大门，但是在与别国的BIT谈判中，可以逐渐将中国国企的身份特征及完全的投资主体的权利与义务确认写入协定，帮助国有企业在国际社会中获得更多认可。
（二）提升企业法律软实力，用法律手段解决法律问题
应对国际投资壁垒的挑战与因应对国际贸易壁垒的挑战有共通之处，在中国企业走出去之前，中国产品走出去经年累月的受到复杂的贸易保护阻碍。尤其是美国作为中国出口商品的主要进口国，其在知识产权，反倾销，不正当竞争方面对中国产品设置了多重障碍，但是在日益白热化的贸易战中还是有很多企业面对阻挠借力打力，成功化解来自337条款的调查和诉讼。如以武钢、首钢在内的中国多家钢铁企业于2018年3月获得美国国际贸易委员会的胜诉裁定。在投资领域，中国三一重工集团自2012年起将CFIUS与美国总统奥巴马诉至法院，经历了一审败诉，终于在二审裁定奥巴马下达的禁止该项目的总统令损害了宪法所保护的私有财产权益，CFIUS及奥巴马政府因违反程序正义而败诉。最终双方和解，虽然三一重工及其子公司在俄勒冈州的风电收购因为政治力量的介入最终难以成功，但是“危害美国国家安全”的帽子已经赫然从三一重工的头上摘去。
随着贸易战的白热化，仅积极应诉恐怕不能逆转被动局面，适时主动出击也愈发必要。以民营企业华为为例。2019年3月7日华为召开记者会，宣布正式起诉美国政府，诉讼请求是判定《2019年国防授权法》（“NDAA”）第889条违宪。面对美国政府提出的对华为网络安全的指控，华为在通过发布会、声明等方式一一澄清，并主动提交信息，协助调查，并多次协商沟通无果之后，华为希望通过积极应诉获得如下救濟措施：法院判定NDAA中针对华为的限制措施违反宪法，同时颁发永久性禁令，禁止实施该限制措施。这是针对母国自身司法独立的特点进行救济的方式，输赢不论，都是中国企业在法律层面上维护自身权利，增强自身影响力，赢的国际社会声援的一种努力。这种努力就目前看来是适用于在国际上或者行业内已经取得一定的影响力和地位的企业，可以通过诉讼的方式迫使舆论关注到诉讼争议上来。国有企业在中国赴美投资的比重虽然逐年下降，仍占有近半的比重，在通过法律途径反抗非法歧视，国有企业有着义不容辞的重任。
以华为为首的民营企业拥有着近两千人的法务部门，随时为了维护自身合法权益与美国的行政部门抗衡法庭。三一重工在上述诉讼中聘请了强大的美国本土律师团队，其阵容包括美国前司法部副部长长、前检察长等人，对CFIUS的审查所依据的法律制度及美国的司法审判体系的了解可谓专业、透彻。且这类诉讼对美国法院而言乃是第一次，有很大的不确定性和挑战性。以国有企业的经济体量和投资份额，应当更加注重内部控制和法务部门的建设，对内建设完备的企业运行和合规体系，以美国BIT样本中对投资企业的高标准为目标，突破自身条件的限制。对外深度了解美国的各项法律和最新审查动向，美国自称法治国家，在必要的时候以其人之道还治其身，借力打力，倒逼美国正视其行政机构、相关法规的矛盾和不合理性。
五、结语
从上个世纪美国对中国的经济封锁到如今的国家安全审查，不过是故技重施，本质上是为了保障自己的经济利益和国际地位而对其他发展势头强劲的国家进行打压，制定严苛的、非对称性的国内法律来对抗其他国家的合法行为和倡导共合作共赢的国际法律。CFIUS权利的赋予违反了法律的稳定性与公信力的要求，在早期应对日本富士通意图收购硅谷飞兆半导体公司时对CFIUS的临时性、大幅度的权限扩张到现如今为了限制中国赴美投资的具有国别针对性的法案，都是以一己私利为出发点的无视经济发展规律的行为，是对自身超级大国能力的滥用。在CFIUS审查下，中国国有企业处于竞争劣势，其他竞争对手趁机作梗或乘虚而入卡位中标的情况也屡见不鲜，在“双通收购”一案中，CFIUS完全成为大财团敌意收购的工具，为真正意义上的不正当竞争保驾护航，其不合理性可见一斑。通过完善国内法律，积极参与国际法律秩序共同构建，增强中国在国际法律框架的话语权与构建能力，来促使少数国家进入公平互利的法治轨道也是未来考虑的办法。
注 释：
① 摘译于国务卿对世界经济论坛的讲话[EB/OL].https：//china.usembassy-china.org.cn/zh/excerpts-of-secretarys-remarks-to-the-world-economic-forum/。
② 来源于《美国国家安全战略》。
③ 《Summary of the Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018》。
④ 来源于美国财政部网站，https：//www.treasury.gov/resource-center/international/foreign-investment/Documents/CFIUSGuidance.pdf，2019-03-15。
⑤ 《中华人民共和国企业国有资产法》第三章第一条。
⑥ 《国有企业境外投资财务管理办法》第一章第二条。
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