摘 要：疑难案件的出现使裁判陷入形式合理性和实质合理性的两难，造成司法的法律效果与社会效果难以兼顾、案件的实体正义与形式正义只能择一的困境。这种两难和困境是一种假象，源于学界对法条主义和后果导向两种裁判方法在案件的适用情形、分析视角、解释工具的错误认识。在疑难案件裁判中，法条主义方法实质合理性之不足，可借助“原则裁判”来弥补。后果导向裁判方法形式合理性之欠缺，可通过“指导性案例”制度获救济。
关键词：疑难案件；法条主义；后果导向；指导性案例
中图分类号：D903 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）07-0098-09
作者简介：潘德勇，湖北经济学院法学院副教授 （湖北 武汉 430205）
疑难案件（hard case），通说是指因没有明确的法律依据而导致法律适用困难、或有明确的法律规定但会产生适用不公正的案件。疑难案件的出现使法官陷入两难：是严格依据规范做出裁判，偏重司法的“形式合理性”而罔顾案件的实质正义，还是在价值和道德的引导下，追求司法的“实质合理性”但牺牲法律的稳定性？这一问题在理论上集中表现为法条主义和后果导向两种裁判方法的对立。该两种方法在围绕法律的确定性与灵活性、稳定性与发展性、法律阐释与司法造法等问题，形成了各自的方法。在欠缺明确的规范时，前者通过诉求法律的原则、立法意图、目的等方式，“发现”隐藏在法律体系中的规范；后者以法官头脑中的公平和正义观为指引，通过论证和分析案件的事实属性和行为理性，以特定的价值为导向，在一般规范之外“创设”案件解决的规范。上述两种法律解释的进路，长期以来被视为立场或路线上的差异。其各自解释的不同结果，不仅产生“法律是什么”、“法律应当如何”、“法官是否可以造法”等理论上的论争，而且在案件处理的公正性、法律适用的准确性、判决的合法性等实践问题上，也充满了争议。
疑难案件的非恰当处理常使司法的法律效果与社会效果背道而驰。西方亦有“疑难案件出坏法”的法谚。1904年美国最高法院霍姆斯法官曾在判决中援引这一法谚并评论：重大案件，如疑难案件，产生坏的法律。重大案件之所以重大，并非是因为其重要性……而是因为一些紧急的、涉及重大利益的情形影响了情感并左右了裁判。Northern Securities Co. V. United States， 193 U.S. 197 （1904）.可见，疑难案件的关键问题是价值判断。部分法条主义者和后果导向主义者在处理疑难案件上的态度形象地说明了这一问题：是漠视价值困境的存在，采取绝对的“法条至上”的立场，坚信已有规范体系能够提供唯一正确的答案，还是主张在无最优选择的冲突价值中，依据抽象的“结果导向”方法，选择一个次优价值？裁判方法在这些学者看来是非此即彼的问题。然而，从司法的确定性来看，如果疑难案件或可根据“法条至上”的原则来处理，或可根据“后果为王”的信条来裁判，即便二者在裁判结果上存在哪怕是最小的差异，法律的权威性也会被动摇，司法裁判或论证的过程就会沦为法官或律师操纵法律的文字游戏。相同或近似的案件也会因审理法院、主审法官的不同而在裁判结果上相去甚远。
法条主义和后果导向裁判方法的适用是否必然产生不同的裁判结果？疑难案件如何实现司法的形式合理性和实质合理性的统一？在疑难案件中，特定的司法裁判方法适用或不适用的“临界点”是什么？如何通过充分严谨的司法论证增强判决的合法性和说服力，实现司法的法律效果与社会效果的统一？这些问题解决的关键在于正确认识案件解决和法律适用的三个核心要素——事实、规范和价值。本文梳理法条主义和后果导向在疑难案件解释上的核心主张，剖析该两种解释方法在事实、规范和价值三要素的逻辑论证程序，探讨法条主义以规范为起点和后果导向以价值为终点的事实分析和行为定性，如何在科学方法的指引下，实现司法论证的殊途同归。
一、疑难案件裁判的方法之争：法条主义还是后果导向
在欠缺明確的法律规范的疑难案件中，或在依据现有规范将会产生不公正的判决时，法官应创设出新的规则，还是严格遵循既有规范，是学界分歧的根本性问题。在分析实证法学框架下，哈特从法律的不确定性出发，认为当出现“某些法律未调整的案例无法根据任何方式做出决定时，法官……必须行使其自由裁量，就该案制定法律而不是仅仅适用已有的法律”。H.L.A. Hart， The Concept of Law， Oxford University Press， 1994，p.272.德沃金则认为，如果案件出现疑难，并不是法律供给不足，而是由于法官未能从法律这张“严密的网”中找到正确的规则。疑难案件的法律解释存在着唯一正确的答案，法官没有创制法律的权力。[美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第154-156页。苏力教授认为：对于大量常规案件，教义分析和法律推理等法条主义方法能够比较简单地解决，但当法官遭遇“难办案件”，法条主义方法就难以有效回应，因而需要考虑建立在民意基础上的政治判断和政策考量。苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》2009年第1期。桑本谦教授提出，为了保持法律与社会现实之间最大程度的亲和力，司法必须对法律之外的各种因素给予适当关注，包括公共政策、大众观念、利益集团的对峙以及整体社会利益和社会目标的轻重权衡等。桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期。而在孙海波看来，即便是疑难案件，也仍然可以根据法条主义方法来公正地处理。法条主义方法并非机械的“三段论”适用，而是“将法律体系看作是一个由法律概念、法律规则和法律原则所构成的系统，在应对疑难问题时各个要素之间相互催化、竞争、协调和促进，共同推动法律体系的自我调整和自我发展”。孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，《法制与社会发展》2015年第2期。
疑难案件应依据何种规则裁判争议，在学界形成了“法条主义”和“后果导向”两种方法。最近也有学者提出“法条至上、原则裁判与后果权衡”三种解释思路。参见任强《司法方法在裁判中的运用——法条至上、原则裁判与后果权衡》，《中国社会科学》2017年第6期。主张疑难案件应从法律的条文含义、原则、宗旨、体系出发的“法条主义”方法，以分析实证法学、概念法学、规范法学等为主要理论基础，主张根据法律规范的语义，对纳入到法庭程序下的事实和行为进行定性，抽象剥离出具有法律意义的事实及行为，作为法律适用的小前提，再将其置于法律规范的框架内，最后得出规范所设定的价值。例如，《消费者权益保护法》第55条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。关于“消费者”一词是否包含“职业打假人”，理论和实务中一直争论不休。2017年最高人民法院通过“意见”明确“除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为”。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函[2017]181号）。在法条主义的适用逻辑下，在遇有涉及欺诈行为的消费合同纠纷，可对索赔主体的身份、索赔商品或服务的类型做出认定，从而决定相关主体的行为是否受该法条文调整。主张疑难案件应当考虑法律之外的因素，包括政治、经济、社会、道德、舆论、民俗等的“后果导向”方法，以利益法学、法经济学、功利法学、行为法学等为理论工具，在遇有规范欠缺或规范的适用明显不公时，主张根据特定的价值重新阐述或完善规范，并运用到具体案件裁判中。例如，在“赵春华涉枪案” 《赵春华非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事判决书》，天津市第一中级人民法院 （2017）津01刑终41号。 中，一审法院严格适用刑法及相关司法解释的规定，以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。公众认为，该判决对于摆设射击摊位营生的赵春华来说量刑过重。二审法院虽然认可一审法院的事实认定和法律适用，但对下列事实给予格外考虑：赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准、所用枪支发射的是塑料子弹不足以致人死亡或丧失知觉、非法持有枪支的目的是从事经营、犯罪行为的社会危害相对较小等，将赵春华改判为有期徒刑三年，缓刑三年。可以看出，社会公众对于使用塑料子弹“摆摊射击”危害性的认识，以及公众对于一审判决的讨论，在一定程度上影响了二审判决。