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摘要：第三方参与立法在地方层面已具有相当数量和类型丰富的实践探索和制度尝试，通过对近15年来第三方参与地方立法的分析，可以发现一种融会竞争与合作元素的第三方参与立法模式已具雏形。这一模式的构建将有助于推动科学立法、民主立法目标的实现，但这一模式的展开，还应当优化单一第三方的类型，融会多数第三方的竞争与合作，并进一步规范第三方参与立法的进路。
关键词：地方立法；第三方参与；实证分析
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2016）04-0107-007
一、问题的提出
党的十八届四中全会提出“对部门间争议较大的重要立法事项，由决策机关引入第三方评估”，并进一步提出“深入推进科学立法、民主立法……探索委托第三方起草法律法规草案。”2015年3月《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）修订亦规定：“专业性较强的法律草案，可以吸收相关领域的专家参与起草工作，或者委托有关专家、教学科研单位、社会组织起草。”（1）这次《立法法》修订的另一个重大变化是将地方立法权由49个“较大的市”扩大到284个“设区的市”。这一大规模“放权”引起了学界的隐忧，认为“地方利益”“部门利益”合法化的问题会更加严重，立法重复现象也将进一步加剧，因此地方立法今后应当“从追求数量向追求质量迈进”。[1]然而，立法质量的提高需要充分的立法“人力”资源保证，大多数设区市的立法部门人员数量不多、相对缺乏立法经验，其能否承接好下放的立法权是一个新的挑战。对此，学界纷纷开出了“委托第三方立法”的药方（2），然而，第三方的参与是否必然能够提升立法质量、谁可以作为“第三方”、应通过何种程序来委托第三方更有助于功能实现，这些兼具理论和实践价值的问题值得进一步研究但却鲜有人关注，幸运的是，正式制度出台前，地方已积累了丰富的实践。
在此，本文通过阅读文献、网络搜索、实地调研等多种渠道选取若干第三方参与立法的典型事例，拟勾勒出当下我国第三方参与立法的真实图景，进而提炼出地方立法中的第三方样态和参与进路方面的本土经验。为全面地掌握我国第三方参与立法的运作现状，科学分析与展望第三方参与立法的未来发展，本文择取了2001年至今的12个典型事例展开研究（具体见表1）。
通过表1可以发现第三方参与地方立法的涵盖范围包括立法调研起草、立法后评估、法规清理等多个领域，第三方有高等学校、律师事务所、专业协会、学会等不同类型，数量有单一和多数等不同样态，参与进路有直接委托、公开竞争等多种形式。实践已经表明，“第三方立法”正由零星的部门和地方探索逐渐向国家层面的制度要求提升。以下，本文将集中对地方立法中的“第三方”样态和参与进路进行探讨和分析，以期对未来制度建构有所裨益。
二、第三方参与地方立法的样态分析
从上述典型事例来看，参与地方立法的“第三方”出现了多样化的态势，但总体上仍以律师事务所和高等院校为主，间或出现行业、专业协会等社会团体，此外，多数立法活动是委托单一“第三方”来完成，也创设性地出现了同时委托多个“第三方”竞争或合作的参与模式。以下试对“第三方”的各种类型和数量作一简单分析。
（一） 第三方现有类型
1.高等院校
在上述样本中，高等院校作为参与地方立法的“第三方”占据相对多数，在一定程度上反映了我国立法部门选择第三方时对“高等院校”具有天然的“青睐”。首先，高等院校相较于立法实际部门，其优势是更加专业和中立，可补齐相关实践部门从事立法活动“理论支撑不足”和“部门利益过度考量”的短板；其次，包含法学院系的综合性高等院校，具有法学理论丰富、综合知识体系健全和专家学者广泛的优势；再次，数量众多的学生可为立法活动所必要的查阅文献、实证调研、统计分析等任务提供充分的人力资源保证。例如在西南政法大学作为第三方进行法规清理的事例中，该校发动“500多名师生参加了清理工作”，这一人力资源优势实难为其他类型主体所能拥有。在上述福建省政府办公厅委托高校参与法规评估清理事例中，对供应商的一项评分要求为“学校内其他相关院系能够提供智力支持的得5分，否则不得分”。
高等院校作为第三方参与立法活动的确具有独特优势，但其也有不足。学者所从事的学术研究与立法政策和技术要求往往属于不同层次，容易表现出深奥性、超前性、理想化和简单化。高等学校参与立法如运作不当，可能会陷入“坐而论道、闭门造车”的尴尬境地，使立法“部门化”演变为立法“学院化”，带来法规文本脱离实际的难题。如在“广东省人大常委会委托三所高校起草法规”事例中，在起草文本的评估论证会上，理想与现实激烈碰撞，部分评估专家认为“教授们太过理想化”，部分内容存在“不接地气”，“不具可操作性”等问题。[2]
2.律师事务所
律师事务所在当下参与立法的实践中，参与密度与高等院校不相上下，甚至起步更早。2001年，重庆索通律师事务所受重庆市人大委托起草《重庆市物业管理条例（草案）》，成为中国地方人大委托律师事务所起草法案的第一个事例，在社会上引起了巨大的反响。律师作为法律实务工作者基于准入资格、执业水准等要求和职业竞争的压力，专业日益精深，相较于法学教育和研究人员，其更具丰富的法律实务经验，对法律法规中存在的问题具有他人所不可及的深刻体会。因此，律师参与立法在一些国家和地区已是普遍情形。（3）在中国香港，特区政府的律政司起草法案或者提出修改法律的意见，律师的参与成为不可或缺的一个立法环节。[3]5长期精于某一专门业务领域的律师事务所，作为第三方参与立法将更具有可行性、权威性和即效性。但律师事务所作为第三方参与立法活动，同高等院校相比，其并不具有人力数量优势，此外当法规起草或者后评估需要具备其他专业知识作为支撑的时候，律师事务所就会出现知识结构相对单一的缺陷。同时有学者指出，律师在中国当下参与立法还面临独特的钢丝绳困境，“律师业在公私权力（利）之间力求平衡而又时时掣肘的窘境，从根本上说，也是律师和立法之间关系的生动写照。”[4]276
3.行业、专业协会及其他社会团体
在上述典型实例中，作为第三方的行业、专业协会和社会团体占相对少数。北京市人大常委会在这方面作了较多的尝试，尤其是2005年委托专业咨询公司参与立法比较引人注目。由行业协会、社会团体受托开展立法活动的优势主要表现为其具有特殊行业背景、知识和技能，同时大多具有公益性目的。事实上，“第三方”的概念最早是由美国学者莱维特提出，他认为政府与私人企业之间有大量的组织，就是介于公共组织和私人组织之间的第三部门，也叫第三方。[5]64在美国等发达国家，大量的“第三方”正是由这些学术团体、非营利组织来充当，如美国坎贝尔研究所，在法律政策绩效评估中设计出了一系列的评估指标，“美国各州、市政府和民众对坎贝尔研究所的绩效评估结果的认可率高达92%。”[6]165随着市场经济不断深入，我国也出现了一批独立自主、能力突出、公信力高的协会和社团，这些第三部门在参与相关政策和法规研究制定等方面的一些积极探索也已崭露头角。（4）然而，大量的第三部门普遍先天发育不足，其公益性时时受到质疑（5），因而在第三方参与立法中，目前尚难普遍发挥引领作用。不过，2014年12月，财政部、民政部、工商总局共同颁布了《政府购买服务管理办法（暂行）》，该办法明确规定：“购买主体应当在公平竞争的原则下鼓励行业协会商会参与承接政府购买服务，培育发展社会组织，提升社会组织承担公共服务能力，推动行业协会商会与行政机构脱钩。”随着政府购买服务进程的不断加快，社会组织历经孵化后的稳步生长，可以预见其未来在作为第三方参与立法方面将有更为广阔的空间。
（二）第三方的数量
以上对第三方样态的考察，不可忽视的一个问题是参与任务的第三方呈现单一和多数的不同情形。在多数事例中，一项立法任务是交给单一第三方来完成。而在太原市人大常委会招标委托第三方起草《太原市文化产业促进条例》过程中，最终确定了两家中标单位，并会同太原文化产业主管部门，分别制定出3份草案，由人大综合其优点汇总成一份。广东省人大常委会委托第三方参与立法起草时，也是创造性地引入竞争机制，同时委托中山大学、暨南大学和广东外语外贸大学分别独立起草广东省信访条例草案，三份草案经过评估论证会后，由起草工作组进行逐条研究，反复权衡比较，吸收好的制度设计最后融合生成《广东省信访条例（草案）》。目前我国相关立法、制度尚不甚健全，对第三方提供的立法“产品”还缺乏客观细化的评价标准，委托多数第三方竞争完成一项立法任务的做法无疑有助于“产品”质量的提高，在背靠背独立完成阶段，多数的第三方相互之间具有一种隐形的竞争关系，在最后的融合生成阶段，也可防止单一主体的视野偏狭，博采众家之长，优化制度设计，提高法规草案质量。而与之相比，委托单一第三方，却存在着“没有竞争即没有压力”，“没有比较就没有鉴别”的现象，生成的立法“产品”存在隐形质量风险。
当然，目前我国第三方多为有偿提供立法服务，委托多数第三方必然带来经济成本增加。但笔者认为，并不是投入成本高效益就低，经济效益好实际上是成本支出少，有用成果多。诚然，委托单一第三方经济成本支出少，但如果在缺乏竞争的情况下产生的有用成果少，或产生的成果完全无用，并不会带来经济效益高的结果。在此方面，已有委托第三方提出的法规草案完全未被采纳的先例。（6）那么是否可以得出结论，在委托第三方参与立法活动中，多数第三方必然优于单一第三方？也不尽然。如果仅仅是委托第三方完成“制作调查问卷”、“信息统计分析”等一些技术性事务或环节，就完全可以选择单一第三方，既节约经济成本，又提高工作效率。
三、第三方参与地方立法的进路分析
“第三方”参与地方立法，从一开始就被寄予“革除立法部门化弊端”，“实现民主和公正”，“使立法更加科学与理性”等美好愿景，但单凭改革的勇气与热情将立法委托给第三方“承揽加工”就能够提供完美的立法“产品”吗？结果能否如偿所愿，选择什么样的“第三方”很关键，“第三方”通过何种进路参与立法是另一个关键问题。
在上述典型事例中，在选择第三方的参与机制、构建第三方参与的进路方面各地也发挥了各自的智慧，进行了三种方案的尝试：直接委托、公开招标和竞争性磋商。
（一）直接委托
实践中多数委托方采用直接委托模式。这种模式可同时节省时间成本和交易成本，在一定程度上有助于选择过程效率的提高，但这种模式的弊端是信息不公开，结果可能不公平。作为委托方“慧眼”看中的第三方，不需要任何竞争就可以获得机会，机会来的太容易，是否还会“珍惜”？没有竞争的压力，其所提供的立法“产品”质量如何保证？即使被选中的第三方真的是深谙法治理念、具备专业素养的“立法精英”，其超然、客观、中立的品格又如何保证？当今社会利益的诱惑和对利益的追逐无处不在，在参与立法活动的同时，“第三方”不仅获得经济利益，还赢得了政府和社会认可，提升了自己的知名度，名利双收的同时对委托方“投之以桃，报之以李”，在立法起草中为政府部门利益代言，立法后评估失去中立立场，产生这样的情形也不是全然没有可能。这样一来就会出现新的“立法寻租”，产生隐蔽的腐败风险。直接委托模式还有一种可能的负面效应是会产生“马太效应”，即在行内越有名气，越容易受到立法部门的关注，越可能得到政府购买的主体资格，而其他社会机构即使热情再高，优势再多，没有机会也无施展的可能，就会在事实上抑制了其他主体的成长空间。[7]
（二）招标投标
囿于直接委托可能带来的负面影响，各地在委托第三方立法的途径上进行了可贵的尝试，通过公开招标的办法来择优选取，使选择的过程遵循一个公开透明的运作流程。在上述事例中，郑州、南京、太原、海口等地均采用了招标的模式。其中，太原市向多家有起草能力的单位发出了邀请函，而南京市则将招标的对象扩大到全国范围，这些有益的探索为第三方参与立法的制度化构建积累了经验。同直接委托相比，招标投标的模式充分地展示了公开、公平竞争的原则，有利于防止和克服垄断，能有效促使受托方增强竞争实力、修炼内功，努力提高立法“产品”质量。但值得注意的是从我国《招标投标法》和《招标投标法实施条例》来看，其条文中的“服务”主要指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。（7）委托第三方立法目前并未明确纳入《招标投标法》中“依法必须进行招标的项目”范围。其次，通过招投标的方式进行立法服务主体的筛选也面临着诸多挑战，如政府部门依据什么来作出选择，是服务价格，还是难以完全量化和精确测度的服务质量、水平？再次，在一定区域内具备条件参与竞标的组织数量不多，难以形成充分的竞争性市场。而且，在有限的区域内进行竞争时，也容易形成串标和围标等问题。[7]最后，招投标的方式还具有审查投标人资格和招标文件工作量大，耗费时间长，费用支出高等自身固有缺陷。
（三） 竞争性磋商
值得注意的是，在上述事例中，福建省采用了竞争性磋商方式来选择第三方参与立法后评估与清理。竞争性磋商是2014年12月，财政部通过制定《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》新增设的一种采购方式，意在适应推进政府购买服务工作的特殊需要。该办法规定，一些特殊的项目如“（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的……（四）市场竞争不充分的科研项目……可以采用竞争性磋商方式开展采购。”在竞争性磋商采购方式中，采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商。与竞争性谈判采购“价低者得”不同，竞争性磋商采取综合评分法，可以综合考虑价格因素和商务条件、技术条件等非价格因素。在委托第三方参与立法领域，若仅凭报价最低来确定提供立法服务的“供应商”确实并不合理，而竞争性磋商在评审的时候可以将更多的可变量纳入评分指标，因而显然更加合理。[8]
四、融会竞争与合作元素的地方立法
第三方参与模式构建
根据以上分析，笔者认为一种以立法质量提升为导向，以实现科学立法、民主立法为目标，融会竞争与合作元素的第三方参与地方立法的模式已具雏形。但总结现有实践，构建这一模式还应当在以下三个方面进一步提升：
（一）优化单一第三方的类型
在上述典型事例中，第三方基本都是以某一组织的形式出现，但以某一单位或组织作为第三方的背后，却有很多是以项目团队的方式在实际运作。例如上述北京市法学会经济法学研究会承担《企业信用管理条例》的调研和起草时，即成立了企业信用立法课题组。在苏州市委托立法后评估的多份报告中也显示，有九个作为受托方的高校或律师事务所成立了以教授或主任律师带队，成员3～5人不等的课题组来从事相关工作。西南政法大学承担法规清理和福建省四所高校承担法规评估清理的实践中，每个单位均组成了3～10余个不等的项目组通过分解方式来完成立法委托任务。
这些实际承担委托立法任务的项目团队或课题组应否从幕后走向前台？笔者认为，在未来制度建构时应当明确项目团队或课题组可以直接作为第三方接受立法委托，是一种更为优化的第三方形式，其优势至少体现在以下三个方面：首先，项目团队或课题组的形式有助于打破行业、身份界限实现成员的最优“拼盘”组合。当委托方为一个律师事务所或高等院校时，往往指派其内部三五个或十余个不等的人员组成项目组来实际完成任务，这样的组合难免具有身份和行业局限，或身份单一为律师，或身份单一为学者，当然某种情况下也有兼具双重身份的成员，但此时也难免有学科专业背景单一的弊端，而项目团队或课题组却可以打破这种专业背景、行业身份和单位的局限，如上述企业信用立法课题组广纳社会各界人士，有“经济法学专家、国家商业信用中心的负责人、擅长经济官司的律师和企业老总”，这样的组合既可以把握宏观层面的制度设计，又有前沿的学术成果作为支撑，还能兼顾各方面利益，最能体现立法的科学性、民主性和协商性功能的有机统一。其次，有助于打破第三方地域界限，上述事例中从选择方式来看，直接委托自不用说，即使是以竞争性磋商和招标投标形式选择，也往往通过设定条件或邀请方式把第三方限定在本行政区域内，虽然本地的第三方会有工作便利和节约成本的优势，但是这一做法却排除了外地有专长或经验的专家进入项目团队。最后，项目团队或课题组在幕后运作导致委托关系叠床架屋，经费如何分配，责任谁来承担，作为实际完成人来说，既无名也无利，其是否会尽全力保证任务完成的质量，委托立法的效益如何保证？因此，笔者建议未来构建委托立法有关制度时，应当考虑项目团队或课题组作为第三方的一种形式。
（二）融会多数第三方的竞争与合作
委托多数第三方独立完成并最后融合汇总的做法兼具竞争与合作的双重优势，生成于我国地方立法实践的起草阶段，为未来制度的构建与吸纳提供了鲜活的实践样本。笔者认为，除委托第三方承担诸如资料收集、数据统计分析或问卷调查等技术性事务以外，在立法前评估、立法后评估、法规清理等领域这一做法也有引入的空间和价值。一项法规应否立、改、废和一项法规质量的优劣评价如果仅听一家之言，难免过于草率。当两个主体对一项法规分别独立进行后评估时，如果评估结论接近，那么这一结果会更加让人信服，如果评估结论差异过大，说明评估结果有争议，此时任何一方结论都不可轻信，应当再请另一方进行评估，最后选择结论相近的多数方观点。这样可以一定程度地避免立法盲目性和立法冲动。[9]因此这种实践中的创新尝试应进一步拓展到其他委托立法活动领域。
除第三方以各自独立，“背靠背”互相竞争的形式来完成某一立法任务以外，多个第三方“肩并肩”合作的形式也具备生长空间。在上述事例中，联合体的第三方形式较为罕见，仅在太原市法规起草项目中出现了山西财经大学法学院和太原市法制研究所联合中标的情形，而南京市地方性法规起草招标公告和福建省法规规章评估清理项目均明确不接受联合体作为第三方的形式。事实上，联合体相对单一组织具有弥补有关各方力量不足、提高项目完成可靠性的优势。从委托立法的特殊性来看，联合体恰恰可以通过强强联合、优势互补，更好地完成目标任务，而并不会给委托方增加过多的管理成本。
（三）规范第三方参与立法进路
在第三方参与进路的实践探索中，采用直接委托这一简单常用模式的同时，一些地方还尝试了招标投标、竞争性磋商等公开竞争选择模式。在相关法律规范并不成熟的条件下，这种尝试从操作层面虽并不一定完善，但这种意识和理念却是非常难能可贵的。
从本质来看，委托第三方立法属于政府购买公共服务，应当适用《政府采购法》的规定，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等方式选择作为“供应商”的第三方。但在2002年《政府采购法》颁行之后，长期以来，国家和地方层面均未将其纳入政府采购目录。随着政府购买公共服务的领域拓展和进一步推行，情况有所变化。2014年12月，财政部、民政部、工商总局共同颁布了《政府购买服务管理办法（暂行）》，该办法第2条规定：“本办法所称政府购买服务，是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。”该办法第14条第（五）项明确，“政府履职所需辅助性事项”除法律法规另有规定外，应当纳入政府购买服务指导性目录。该类事项具体包括：“法律服务、课题研究、政策（立法）调研草拟论证、战略和政策研究、综合性规划编制、标准评价指标制定、社会调查、……评估、绩效评价……等领域中适宜由社会力量承担的服务事项。”同时，第17条明确：“购买主体应当按照政府采购法的有关规定，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购等方式确定承接主体。”
总体而言，随着近年来政府购买服务的积极倡导以及相应规范的陆续出台，选择立法服务“供应商”的程序正日渐规范。就具体个案来说，其应该选择哪一种采购方式，要综合按照《政府采购法》、《政府采购法实施条例》（以下简称《实施条例》）、《政府购买服务管理办法（暂行）》、《政府采购非招标采购方式管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》等法律、法规、规章及相关规范性文件的规定，并结合各省、自治区、直辖市有权主体制定的本行政区域集中采购目录和采购限额标准来加以确定。不过，上述各规范颁布时间跨度较长，《政府采购法》为2002年颁布，其《实施条例》则为2015年颁布，其他几个规范均为2014年颁布；从效力等级来看，有法律、行政法规、部门规章和普通规范性文件等多种不同效力层次。因此，对于委托立法的第三方选择方式、选择程序及选择标准，仍待在未来出台有关政府购买服务的相关法律时，统一加以规范和明确。
五、结 语
在社会快速转型发展时期，委托第三方立法可缓和立法需求扩大与立法主体供给能力不足之间的紧张关系，并承载了实现“科学立法”、“民主立法”等良好功能。随着正式制度的确立，相关实践必然面临新的增长，然而关于第三方的类型、参与立法的范围和参与进路等关键性问题尚未形成规范的制度。如运作不当，轻则沦为一场“政治秀”，使立法部门推卸责任、转嫁负担，重则使立法部门打着购买服务的幌子变相扩大自身权力，产生新的“权力寻租”，直至进行权钱交易，滋生“立法腐败”。值得庆幸的是，正式制度确立前，地方已经在此方面开启了丰富又不乏创新的实践探索。对此，学界应当充分予以关注并适时加以总结、提炼甚至反思，以推动未来相关制度的建立与完善。
注释：
（1）参见《立法法》第53条第2款。
（2）汤维建教授认为：委托第三方起草法律法规草案有利于维护立法的中立性、体现立法的专业性、彰显立法的社会性、保障立法的民主性。参见《建立健全第三方立法体制机制》，《中国社会科学报》2015年3月6日，第A05版。付健教授认为：第三方立法制度是科学立法和民主立法的具体体现，在提高立法质量中起着重要作用。参见《完善第三方立法制度是提高立法质量的重要途径》，《广西日报》2014年11月20日，第011版。
（3）例如，美国律师在立法机构中的席位占全体议员的1/4。澳大利亚的“法律改革委员会”共有专职委员4名，其中律师就占3名，该“法律改革委员会”由司法部长领导，对需要起草、修改、补充的法律进行调研，其中律师的作用不可小觑。参见陈宝权等：《中外律师制度比较研究》，法律出版社1995年版，第82—83页。
（4）如成立十年有余的“自然之友”是中国第一个正式注册的民间环保团体，其定位是推动完善公众参与的理念、制度、途径和进程，集合自身和各方力量推动观念、知识传播、推进制度的创新和实践。2015年10月29日，自然之友和福建绿家园作为原告迎来了新《环保法》生效后第一起环境公益诉讼案的胜诉一审判决。参见“自然之友官网”http：//.cn/articles/2013-07-01/754109.html，2015年11月20日访问。
（6）如重庆索通律师事务所受委托起草《重庆市物业管理条例（草案）》，虽然开启了律师事务所承揽地方性法规起草的先河，但是却是一次尴尬的尝试。由于最初起草的《重庆市物业管理条例》严重脱离实际，缺乏可操作性，而不得不再次回到“部门立法”的老路上来，最后通过的法规与最初的草案相比己经面目全非，相差甚远。参见王仰文：《地方人大委托“第三方”参与立法的理论诠释与实践思考》，《河北法学》2014年第10期，第42页。
（7）《招标投标法实施条例》第2条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务”。
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（责任编辑 吴 楠）