谈《民法典》侵权责任编中违法性与过错
一、问题的提出
随着我国民法典的出台，在侵权责任编当中，行为人对他人造成了侵权损害的结果，就如何认定行为人的责任中，过错和行为的违法性作为其中关键的认定要素，二者所产生理论争议一直存在。在责任要件中，我国在学说上是否采取三要件还是四要件存在争议。其中三要件并没有违法性，而是认为其中认定的过错因素已经涵盖了违法性。根据对法条理解上的差异，四要件说又分成两种不同的观点，一是行为人承担相应责任应符合行为的违法性，也就是认为违法性应作为独立的认定要素。二是有学者认为我国没有全部适用四要件说，其中在认定上除去了违法性这一要素。学说上的争议焦点主要在于违法性是否能够作为独立的认定因素并且区分于过错。也就是说针对违法性问题，其实质上是对违法性要素能否具备独立性上存在理论分歧，而不是在于要不要对侵权行为做违法性的判断。
在我国《民法典》侵权责任编中，对于二者是否应当加以区分并作为独立的构成要素，从而是否形成不具有违法性的四要件，是本文主要探讨的问题。
二、违法性和过错的历史渊源
违法性和过错的产生可以从古罗马法时期出台的相关法律来探寻。如在《阿奎利亚法》的相关条文中，出现了不法致害的几种情形，即不法侵害其他所有权人的奴仆或者牲口时，需要向其所有权人给付金钱损害赔偿。如果行为人通过不法的行为导致其他财物的损坏，那么行为人应当在限定的时间内就该被损坏物的相应价格向所有权人给付金钱损失。这里的“不法”是作为一种行为方式的标志，其可以被理解为“违法性”。其中包含了两层意思：一是行为人不存在法律上的免责事由;二是指“故意”和“过失”。也就是说，在这一时期内，行为的违法性中包含了过错的因素。在不法致害的情况下，故意或者过失即过错因素仍应当进行考量。所以从实质上可以认为，这一时期的违法性与过错因素两者是相互融合、相互联系的。到了自然法时期，过错因素则作为重要的考量因素，是认定侵权人承担相应责任的前提条件，而不法即违法性的问题被模糊化了。在侵权法的一般条款当中，过错作为自然法时期侵权法内容核心范畴，其讨论的前提在于损害事实的发生，而这里的损害只能被理解为一种对权利界限的逾越。如果某人是在行使自己的权利，则不涉及到行为不法的问题。在自然法上，违法性与过错逐渐区分，行为人存在主观过错，同时在客观上行为的违法性而导致的损害结果的发生，则其需要承担相应的赔偿责任。
在十九世纪法典化时期，德国法学家耶林提出的理论，即明确了“客观不法”和“主观不法”两者之间的含义，使违法性和过错实现真正意义上的区分。如果善意占有他人之物处于客观的违法状态，即占有人本人的不合法的事实状态，也就是说，善意占有人的客观不法是无过错的侵犯;但是如果占有人本身不是善意的，如盗窃者，其主观意识上是违法的，则侵权人存在主观不法。随着该理论的发展，其中的客观不法也就是违法性，而主观不法被视为过错，二者相互区分。从违法性和过错的历史渊源来可以看出，两者相互联系又逐渐区分，最后实现了明显的区分。
三、国外的相关理论分析
在侵权领域当中，针对违法性的判断问题上，德国学术界出现了理论上的争议，存在着三种不同的理论主张。一是结果不法说，认为如果侵权人一旦损害了德国法所规定的他人绝对权利时，则无需再认定是否存在违法性，只要符合了侵权损害的构成要素，该侵权人就行为本身引证违法性。也就是说，行为人的侵权行为造成了侵害他人绝对权的损害结果，其行为则被推定为具有违法性，但存在法律上的正当事由的除外。二是行为不法说，该学说认为结果不法说存在较大弊端，即行为人的侵权行为不能仅仅考虑因为造成侵害他人绝对权的损害结果，就被认为是违法性，而是仍然需要考量造成损害结果的行为本身。所以在认定侵权人之侵害行为的违法性时，理当以是否违背社会活动中合理人的一般注意义务来作为认定的标准，从而推断出行为的违法性。三是折衷说，其觉得理当分情形进行考量。如果侵权人是在直接侵权的情形，则可以根据之前第一个理论来确定行为的违法性。理由在于，直接侵权造成他人的利益损失，侵權人本应防止该结果的产生，从而导致利益损失结果的行为，则可以推断为其是违法性的，无需再判断行为本身，其违法性是通过权益侵害被引证的。如果是不作为侵权或者问接侵权，需要根据第二个理论中行为人的一般注意义务来进行确定行为的违法性。通过不同的情形来分别认定行为的不法性，维护权利人的合法权利，真正实现法律上的公平正义。所以，折衷说不管是在理论上还是实践当中都是德国在侵权领域中普遍适用的观点。在德国法中，违法性明确是其侵权行为立法所特有的要素之一，是必不可少的关键因素。该民法的相关学说也被我国台湾地区所继受。
在法国法上，根据其法律的相关规定，侵权责任要件当中，侵权人必须主观上存在过错，主要根据过错因素来对给付对他人的侵权损害赔偿，从而承担相应的责任。而对于违法性和过错，法国法并没有明确区分二者的关系，即两个概念是相互交错的。
在认定侵权责任中，并没有明确提出违法性这一要素，而是更多的强调主观过错。从一定层面上可以认为，过错因素其实是容纳了违法性。对于英美法系，在美国法侵权领域当中，主要是讨论过失问题。如何认定行为人的过失，在大多数案件中可能应用的一般标准就是一个人在此种环境下应当具有的合理注意，即合理人的注意义务。而在案件中，对于过错问题，决定把一般注意义务标准用于案件是法官需要考虑的法律问题，而决定被告是否未能到达该标准，即被告是否有过失，则是陪审团需要考虑的事实问题。
四、我国侵权责任编上违法性与过错
根据我国民法典侵权责任编的相关条文，侵权人由于过错而损害他人的合法权益时，则需要给付相应的侵权损失赔偿。也就是说，侵权责任需要符合以下几个因素：一是侵权行为;二是必须要有过错;三是要有因果关系;四是造成侵害他人民事权益的结果，即损害事实。显然，在这四个因素当中并没有包含违法性。虽然在法条当中我国并未将违法性作为独立的构成因素，但在违法性的判断中，其与侵权行为相结合，在司法实践中也普遍采取这四要件说，即违法与行为相结合来认定。
有一些学者认为，违法性应当独立规定，四要件说其实是包含违法性的，理由在于违法性的功能不能全部被过错所涵盖，同时认为违法性本身具备特有的价值取向，不能轻易的被过错要素所涵盖。侵权责任编最大的功能是损害填补，不法在客观上可以规定哪些行为原则上是禁止的以及侵权责任法保护哪些法益，而过错主要是明确哪些损害是可以主观归责的，同时又划分相应责任的大小。在主观过错的确定中，对侵权人是否存在故意则需要经过其本身客观的侵权行为表示出来。在实务当中，法院主要是对侵权人行为的认定来推断出其是否出于主观故意进而实施该侵权行为。而对于过失的判断，则要复杂得多。
对过失的判断不是从单个行为人的主观状态认定其过失，而是主要依据客观标准判断其有无过失，一是明确规定的法律义务;二是合理人的注意义务。除了有一般的客观标准，还存在着一些特殊的情形，如果行为人作为专业人员，那在其专业领域里则需要更加严格要求其自身的行为规范，对于疏忽大意而造成他人损失的，需要承担相应的责任。但是对于无民事行为能力人或者限制行为能力人这一类人，其中也包括精神病人，他们所规定的行为标准相比而言不是那么严格。过失的认定关键在于行为人对于损害结果的产生是否能够预见。行为人因过失因素而对他人的合法权利造成损失的，其理应承担相应的责任。过错的认定在实践生活当中很难从人的主观状态去判断，只能从行为人的一个客观标准去判断。
本文认为，违法性要素不能单独作为我国侵权立法上的构成要素。理由在于，违法性能否独立，关键还是要看我国法条当中的其他构成要素是否涵盖了违法性所发挥的作用。在笔者看来，过错要件与违法性要件相互交叉，二者呈现出的是一种相互融合的状态，而过错要件发挥的作用也涵盖了违法性的功能，甚至也发挥了其自身的独特价值。如果在立法上确定违法性因素，不仅会增加司法成本，而且在司法实践当中，违法性与过错在认定上也会造成混乱，不利于案件的审理，无法维护当事人的合法权益。从另一层面来看，行为的不法可以通过多方面因素进行考量，故不必要在立法上将违法性要件独立开来。
五、结论
侵权法上的违法性与过错，因为不同的历史传统及理论构造，不同国家的立法论或者说不同时期的侵权立法都采取了不同的作法。德国在立法上采用了违法性要素来确定相应的赔偿责任，而法国法并未规定这一要素，而是规定了过错要素。对于不同的立法背景，其呈现出不同的立法措施。只有通过不断探讨违法性和过错的历史渊源，考察和比较各国对于违法性和过错的理論分析，才能对我国的侵权行为立法有所裨益。根据我国的实际情况，提出我国特有的侵权责任构成要素，即行为人的侵权行为、损害结果、因果关系和行为人在主观上存在过错这四要件，而无需将违法性作为独立要件。但是，在法律事务中不可避免要对行为人的加害行为进行违法性的判断，因此，在认定侵权责任时，应当综合各方面的因素来进行价值判断。
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