2001 年 4 月 28 日公布实施的《中华人民共和国婚姻法》 （以下简称《婚姻法》 ）中新增了离婚损害赔偿制度，即第 46 条之规定。该规定提出： “有下列情形之一，导致离婚的，无过
错方有权请求损害赔偿： （一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的； （三）实施家庭暴力
的；（四）虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的。
”同年 12 月 24 日最高人民法院公布的《关
于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释
（一）》（以下简称 《司法解释一》 ），以及 2003
年 12 月 25 日最高人民法院公布的 《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释
（二）》
（以下简称 《司法解释二》 ）中就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定。
《婚姻法》及其
司法解释对离婚赔偿制度的明确规定，
是在充分考虑我国婚姻家庭现状，
为维护健康的婚姻
家庭关系而做出的， 对制裁离婚过错方，
保护无过错方， 维护婚姻当事人的合法权益，
具有
重要的立法意义。在审判实践中，如何正确理解和适用这些规定，是当前应该注意的问题，
本文试就离婚损害赔偿制度的相关问题作一些初步探讨，以期抛砖引玉。
一、离婚损害赔偿责任的性质
离婚损害赔偿制度， 又称离婚救济制度。
通常指配偶一方违反婚姻义务，
实施法定违法事由
致婚姻关系破裂时， 无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。
①对
我国婚姻法律制度来讲， 离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新制度。
那么， 确定离婚损害赔偿
责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件，必须予以优先考虑。
目前，有关离婚损害赔偿责任法律属性的学说主要有两种学术观点，
即违约责任和侵权责任
之争论。
违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，
认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的
当事人的充分意思自治， 并经过一定的法定形式
（结婚登记） 所确立的一种具有合同性质的
法律关系。
在契约说的支配下， 离婚损害赔偿正是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义
务、忠实义务、相互扶助义务而致使其受到损害而承担的一种违约责任。
而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说，
认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自主的产
物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，
承担着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维
系社会伦理秩序的功能。
②在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，
就连带着侵犯了婚姻制
度的社会功能， 理应受到社会的谴责和制裁。
故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色
彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。
笔者认为， 相较之契约说，制度说更具有合理性，
它更好反映了婚姻之本质，因而将离婚损
害赔偿制度视为侵权责任较之视为违约责任也更合理。
首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，
人身关系的内容不能通过当事人协商进行创设，
财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。
整个夫妻关系的内容基本上是法定的，
基
本上不存在合同内容设定的自由。
其次， 从婚姻关系的解除来看，
法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、
身体健康
权、同居权等带有特定精神利益的权利；
合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权
益。合同出现法定解除情形时，
合同自通知到达对方时解除； 而婚姻关系的解除却是需要人
民法院的裁判。
第三，从我国婚姻立法本身来看，
我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点
的。如《司法解释一》第二十八条就明确规定：
“婚姻法第四十六条规定的
‘损害赔偿 ’，包括
物质赔偿和精神损害赔偿。
涉及精神损害赔偿的，
适用最高人民法院 《关于确定民事侵权精
神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便
是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿
-- 因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损
财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。
鉴于上述分析，离婚损害赔偿产生的理论基础为侵权责任。
二、离婚损害赔偿责任的构成要件
根据我国《婚姻法》及《司法解释一》的规定，离婚损害赔偿责任属民事侵权赔偿责任的一
种，那么，它必须同时具备侵权赔偿责任的四个构成要件：
第一， 须有主观过错。即夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。
这是离婚损害赔偿的
主观方面要件。
这一要件体现出有责主义离婚原则之特色。
该 “过错 ”必须是导致离婚的过错。
也就是说， 对于婚姻关系的解除，一方在主观上具有故意或过失。
如果双方均无过错， 则不
承担赔偿责任。
第二，须有法定违法行为。
这是离婚损害赔偿的客观行为要件。
这里的法定违法行为是指 《婚
姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成
员且导致离婚的四种违法行为。
但事实上， 婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远
不止这些。
这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。
如，我
国台湾地区 “民法 ”第 1056 条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之
他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，
在列举性规定之后增加一个概括性兜底条款，如：
“其他导致离婚的重大过错
”。具体何种行
为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。
第三， 须有损害事实。
这是离婚损害赔偿的客观后果要件，
即享有请求权的一方当事人必须
具有损害事实， 包括财产损害与精神损害。
从婚姻法的规定来看，
这个事实是以离婚这一结
果来表现的。《婚姻法》第四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能
够请求赔偿。
如果没有出现离婚这一最终结果，
即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，
也不能请求赔偿。
《司法解释一》第二十九条也对予以了明确。
第四， 过错行为与损害事实具有因果关系。
这是离婚损害赔偿的因果关系要件，
即过错一方
的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。从婚姻法的立法宗旨看，
没有直接的因果关系， 不存在赔偿问题。 所谓直接因果关系， 笔者的理解是这些损害行为是
导致婚姻破裂的根本原因， 而不是离婚当事人所提出的离婚理由，
如受害人以感情不合为由
提出离婚诉讼，在审理中若查明
“感情不合 ”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施
家庭暴力等因素所致， 就应当适用离婚赔偿。
如果是因自身的过错或第三人的过错造成财产
或精神损害，也不能要求配偶承担赔偿责任。
以上四个构成要件从审判角度讲，缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。
三、离婚损害赔偿的请求权主体及赔偿义务主体
根据《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为
请求权的主体。如果受害人对导致离婚也有过错，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。
但是，上述规定极不具有操作性。
从现实社会生活和审判实务上讲，
一方无过错的情况很少。
在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，
不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，
往往
不是一方所致， 存在多方原因和互为因果。
如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，
男方婚
外恋是女方长期不关心男方的生活所致。
同时，有无过错自己很难证明。相反，过错方反而
很容易证明另一方不是无过错，
即使其真的无过错， 夫妻之间的事谁来证明？加害方则可以
轻易逃避法律制裁。
如此一来，极易导致应该获得法律救济的人败诉，
法律的规定岂不落空？
这方面，台湾地区《民法典》第
1056 条的规定值得我们借鉴。根据该法第
1056 条的规定，
在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，
并不要求其主观上无过错，
若其对离婚原因之
发生也有其过失的， 仅发生过失相抵之效力。
③因此，笔者认为， 在审判实践中不应拘泥于
该条所限制的 “无过错者 ”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相
抵的原则来裁判案件。只要一方存在
《婚姻法》第四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论
有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，
并在审理中查明过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，
由过错大的一方予以赔偿，以
体现审判的公平和公正。
于因 施家庭暴力或虐待、
弃家庭成 而 致离婚的，
由此而遭受 害的未成年子女或
其他家庭成 ， 能否作 离婚 害 求 的主体？笔者 ，
离婚 害 是因配偶一
方婚内 施法定 法行 而 致离婚，
配偶因此造成无 配偶物 、
精神的 害而
承但的民事 任。
因此离婚 害 求 的主体和 任主体 限于婚姻当事人，
未成年
子女和其他家庭成 不宜作 离婚 害 求 的主体。
未成年子女或其他家庭成 如果
因离婚而遭受 害， 可以作 确定 害 数 的因素加以考 。
如果未成年子女和其他家
庭成 因家庭暴力、 虐待、 弃等造成 害， 可以依照民法通 的有关 定，
提出侵 之 ，
追究侵 人的民事 任。
《司法解 一》第二十九条第一款 定：
“承担《婚姻法》第四十六条 定的 害 任
的主体， 离婚 当事人中无 方的配偶。
”由此可 ，离婚 无 方不能向第三者
索 。
笔者 此持肯定 度。
因 离婚及离婚 是婚姻当事人之 的 ，
解决的是
配偶之 民事 任身份及民事 任 。不宜将 第三者的 求 和民事 任 定
来， 于第三者的行 当区 其社会危害性， 行区 理。如果第三者 施 法行 ，
侵害合法配偶的人身 利和 利造成 重后果的，
受害人可以民法通 的有关 定提起
侵 害 之； 如果构成重婚罪， 依法追究刑事 任。
但更多情况下适宜以道德来
整。
四． 求离婚 害 的适用程序和 效
法律 立离婚 害 的初衷是 弱者和无 方的扶助和保 ，
我国《婚姻法》 定了两
种离婚形式， 即 离婚与 离婚，
因此离婚 害 既适用于 离婚，
也适用于
离婚。如 离婚， 害 由双方 定。此 ，无 方如果没有提出 害 ，
允 其在一定期限内提出 害 之 。
《司法解 二》第二十七条 定：
“当事人在婚姻登
机关 理离婚登 手 后，以婚姻法第四十六条 定 由向人民法院提出 害 求
的，人民法院 当受理。
但当事人在 离婚 已 明确表示放弃 求，
或者在 理离
婚登 手 一年后提出的，不予支持。
”就是 此的明确。
关于 效 ， 《司法解 一》第三十条 定：
“在适用婚姻法第四十六条 ， 当
区分以下不同情况：
（一）符合婚姻法第四十六条 定的无 方作 原告基于 条 定
向人民法院提起 害 求的，必 在离婚 的同 提出。
（二）符合婚姻法第四十六
条 定的无 方作 被告的离婚 案件，
如果被告不同意离婚也不基于 条 定提起
害 求的，可以在离婚后一年内就此 独提起 。
（三）无 方作 被告的离婚
案件， 一 被告未基于婚姻法第四十六条 定提出 害 求，
二 期 提出的， 人
民法院 当 行 解， 解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起 。
”但是笔者
《司法解 -》 “离婚后一年内 ”的 定 得探 ，因 其 反了《民法通 》关于 效
的一般 定。
《民法通 》第一百三十七条 定， 效期 从知道或者 当知道 利
被侵害 起 算。而
“离婚后一年 ” 的是离婚判决生效或 理离婚登 手 后的一年，而
不是知道或 当知道 利被侵害后的一年。
在 一年内， 无 方不一定能知道或 当知道
自己的 利被侵害。
如 践中一方因有第三者插足而提出离婚，
而 方根本不知道或无 据，
在离婚一年以后一方提出离婚的真正原因才 露出真象，
方才知道或才能提供 据的情
形是很多的。婚姻法在性 上属于民法，因此民法的基本原 当然地适用于婚姻法；同 ，
离婚 害 制度 立的目地，
是要 已造成的 或非 害予以 ，
受害方的利
益得到救 。如果把 求 的 准界定在
“离婚后一年 ”，可能会使 制度达不到其
有目的；再 ， 《司法解 一》第三十一条 离婚后再次 求分割夫妻共同 的 效 定也是 “从 之次日 ”起 算。其 也是遵循《民法通 》 效 定的体 。因此，笔
者 离婚 害 的 效 定： “如果当事人在离婚 未提出 害 要求的，
在离婚判决生效或者在 理离婚登 手 后， 无 方可以在知道或者 当知道 利被侵害
之日起一年内提出损害赔偿之诉，逾期未提出的视为放弃。
”
五．离婚损害赔偿标准的确定
《婚姻法》 中只确定了无过错方的损害赔偿制度，
但对赔偿标准没有相关规定， 在审判实践
中，审判人员对具体的赔偿数额难以确定，
这给离婚案件的审判带来了一定的难度。
对于离
婚损害赔偿标准的确定，有些学者主张，立法应对离婚损害赔偿数额统一规定一个
“下限 ”
或“最低限额与最高限额
”，以确保无过错方的合法权益， 有效的对法官的自由裁量权加以限
制。笔者认为， 鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成损害的手段、情
节及后果不同， 而且我国各地经济发展的水平也参差不齐，
离婚损害赔偿责任主体的负担能
力亦各有差异，我国的立法不宜对离婚损害赔偿数额规定统一的
“起步价 ”或 “最低限额与最
高限额 ”。离婚损害赔偿额可由夫妻双方协商，
协商不成， 由法官以自由心证之原则来量定。
“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利
的补救和对过错行为制裁的功能 ”。④
笔者根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定，结合婚姻关系的实质内容，认为确定离
婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素：
第一，结婚时间。
双方结婚时间的长短，
受害人对配偶或家庭的贡献不一样。
婚姻的本质是男女共同生活、 共
同承担一定的家庭责任，
婚姻关系存续期间， 双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的
投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受
到的损害也是明显不同的。
现实生活中，
夫妻一方特别是女方， 承担了大量或全部的家务劳
动，把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭，
她（他）们从另一方面对家庭做出了较大的贡
献。笔者认为，结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。
第二，侵权情况。
侵权人的侵权原因、 主观动机、 过错程度和具体情节，
是确定离婚损害赔偿数额的决定性因
素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，
因受害人引起的一方侵权行为发
生，赔偿数额相应减少。
侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如
为了达到离婚的目的故意侵害配偶的、
与第三者介入后移情别恋而提出离婚，
前者主观恶意
深，赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反
映了侵权行为社会危害程度的不同，在离婚损害赔偿数额的确定上理应有所反映。
第三，损害后果。
过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，
这是确
定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，
离婚后社会评价降低再婚比较困难、
无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵
权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。
第四，经济因素。
主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。
一要按照当地的生活水准合情合理的确
定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。
二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，
应根据具体情况确定一个受害方认可，
侵权人有能
力承担的赔偿数额， 以便于判决的执行。
确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错
方的目的。
六．对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施
离婚损害赔偿制度使无过错方能够通过法律得到救济，
但无过错方举证难却是一个不容忽视
的问题。
从前述离婚损害赔偿责任的构成要件不难看出损害的构成条件非常严格，
在实践中
认定损害事实存在比较困难。
由于现在民事诉讼中适用
“谁主张谁举证 ”的证据规则， 无过错
方举证比较困难， 甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，
有时即使获得了证据， 因证据形式或者
渠道存在问题， 也很难被法院认定， 这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真
正实现其应有的作用和价值。
对此，有人主张司法权力的介入。
但这类过错行为一般都涉及
当事人的个人隐私问题，
公权力不宜介入，一般也不愿介入。
那么，如何才能实现对无过错
方的有效保护和救济呢？笔者认为有以下两种途径：
第一，适当放宽无过错方举证责任的条件。
目前学术界一致主张民事诉讼应实行有别于刑事
诉讼的证明标准， 应当把概然性作为民事诉讼的证明标准。
盖然性证明标准是英美法系国家
在民事证据上的一种证明标准，是指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张，
必须向法官承担说服责任， 只要当事人通过庭审活动中的举证、
质证和辩论活动使得法官在
心证上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，
那么，该方当事人的举证负担
即告卸除。⑤ 该学说将人类生活经验与统计学上的概率，适用于案件事实处于真伪不明之
情形， 提高了诉讼效率。
高度盖然性标准是指法官基于盖然性认定案件事实时，
应当能够从
证据中获得事实极有可能如此的心证，
法官虽然还不能够完全排除其他可能性，
但已经能够
得出待证事实十之八九是如此的结论。
较高盖然性标准是指证明达到了待证事实可能如此的
程度，如果法官从证据中获得的心证为待证事实有可能存在，
其存在的可能性大于不存在的
可能性，该心证就满足了较高盖然性的要求。
我国《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十
三条规定： “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证
据的，人民法院应当结合案件情况，
判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供的
证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认
”，这条规定实际上就是确定了民事诉讼高
度盖然性的证明标准，
然而，在民事诉讼法中高度盖然性的证明标准只能适用于民事诉讼中
的一般情形， 少数取证特别困难的案件应当实行较高盖然性的证明标准，
以适当降低其证据
要求， 保护当事人的合法权益，
而离婚损害赔偿案件就属于取证特别困难的案件。
应适用较
高盖然性的证明标准。
即在离婚过错损害赔偿诉讼中，
只要无过错方提供的证据达到了较高
程度盖然性的证明标准，
法院就应予以认定， 从而支持无过错方的诉讼请求，
使无过错方得
到赔偿。
第二， 在特定情况下，适用举证责任倒置的规则。
根据婚姻法第四十六条的规定，
有权主张
损害赔偿的是 “无过错方 ”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，
即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，
也就是行为人主观上是出
于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时，
以过错为归责的最终要件， 这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加
以考虑， 是以行为人的过错程度作为确定责任范围、
责任形式的依据。
但在单纯的适用过错
责任原则的情形下， 对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，
对这一证据的采集要求在
婚姻家庭领域存有相当的难度。
在这种种状况下， 一味地实行谁主张谁举证，
便可能导致该
种局面： 由于证据的不足或缺乏证据，
权利主张方的请求权实现不了，
应承担责任的一方则
可逃脱法律的惩处。
法院的法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏或取得证据的手段不
合法不予采用而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。
在该种局面下， 损害赔偿制
度确立的立法价值， 其所透析的立法精神便荡然无存。
若能适时地用之以过错推定，
实行举
证责任倒置， 相类似的问题便能迎刃而解。
正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生
的，其主要目的是对受害人提供救济，
因此作为过错责任原则的特殊形态
—— 过错推定原则
应引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。
推定是根据已知的事实推出未知的事实的一种
判断方法或者判断过程。
过错推定， 是指为了保护相对人或受害人的合法权益，
法律规定行
为人只有在证明自己没有过错的情况下，
行为人才可以不承担责任。
过错推定原则与过错责
任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是
“谁主张谁举证 ”的原
则；而在过错推定原则中， 采用的则是举证责任的倒置，
即被要求承担责任的人只有证明自
己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时， 才能免责。
此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。
将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。
注释：
①王歌雅 《中国现代婚姻家庭立法研究》
黑龙江人民出版社
2004 年版第 135 页
②王利明 《民法 --侵权行为法》
中国人民大学出版社
2000 年版第 223 页
③陈棋责 《家属 --继承法基本问题》
三民书局
1980 年版第
196 页
④夏吟兰 《离婚救济制度之实证研究》
《民商法学》
2003 年第 1 期第 32 页
⑤杨立新 《离婚过错损害赔偿的法律适用》
《检察日报》
2001年5月20日第 66页
参考文献：
⑴王歌雅
《中国现代婚姻家庭立法研究》
黑龙江人民出版社
2004 年版
⑵王利明
《民法 --侵权行为法》
中国人民大学出版社
2001 年版
⑶梁彗星
《民商法论从》第 4 卷
法律出版社
1996 年版
⑷杨立新
《侵权法判例与学说》
吉林人民出版社
2003 年版
⑸陈棋责
《家属 --继承法基本问题》
三民书局
1980
年版
⑹冯得妮《离婚损害赔偿及其责任承担》中国婚姻法学研究会
2001 年年会论文
⑺刘士国
《现代侵权损害赔偿研究》
法律出版社
1998 年版
⑻李银河、马忆男
《婚姻法修改论争》
光明日报出版社
1999 年版
⑼杨立新
《新版精神损害赔偿》
国际文化出版公司
2002 年版
⑽巫昌祯、夏吟兰
《民法典婚姻家庭编之我见》
《政法论坛》
2003 年第 1 期
⑾夏吟兰 《离婚救济制度之实证研究》
《民商法学》 2003 年第 1 期
⑿蒋月
《夫妻的权利与义务》
法律出版社
2000 年版
⒀夏吟兰 《民法亲属编离婚制度之探讨》
《民商法学》
2004 年第 3 期
⒁王卫国 《过错责任原则》
中国法制出版社
2000 年版
⒂杨立新 《离婚过错损害赔偿的法律适用》
《检察日报》 2001 年 5 月 20 日
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