社会化民事诉讼制度构建-民事诉讼法论文-法律论文-法学论文
——文章均为WORD文档，下载后可直接编辑使用亦可打印——
摘要：党的十九大提出坚持以人民为中心的发展思想, 社会化民事诉讼通过以当事人为中心及以当事人为主体的制度构建能够落实上述理念。社会化民事诉讼制度所强调的公共物品属性, 要求民事诉讼向社会提供连续、平等的纠纷解决服务, 满足人民在新时代对公平正义的新期待。社会化民事诉讼制度所强调的程序的公共性, 则要求法官对诉讼过程进行积极干预, 消除当事人间的诉讼势差, 保障民事司法的社会共享。在国家与市场关系角度, 通过社会化改革, 民事诉讼制度可弥合市场经济对于当事人主义诉讼模式以及社会管理对于职权主义诉讼模式的差异性诉求, 发挥民事司法在市场 管理、权利本位与社会本位之间的沟通媒介功能。制度构建中应以诉讼合作原则及实体真实观念为重心, 合理安排法院与当事人的诉讼分工, 调和个人自由与社会正义的关系, 满足新时代人民日益增长的纠纷解决新需求。
关键词：诉讼社会化; 诉讼模式; 职权主义; 当事人主义;
The 19 th CPC National Congress puts forward the development thought of adhering to the people as the center, while the socialized civil litigation can implement it effectively through the litigation system of taking the parties as the centerand taking the parties as the subject of procedure. The system of socialized civil litigation emphasizes the civil service function and the publicity of the civil procedure system, the former advocates the civil justice to provide the continuous and equal dispute settlement services to the society, to meet the new expectation of fairness and justice for the people in a new era. The latter requires judges to intervene actively in the litigation process, so as to eliminate the potential difference between the parties, and improve the efficiency of litigation to ensure the social sharing of justice. Through the socialization reform, Chinese civil litigation system can build the bridge between the market economy and social management which require different litigation models, and the civil justice can play the communication media role in the market economy and social management, and right standard and society standard. For the construction of civil procedure, we should focus on the principle of cooperation and the substantive truth, through re-arranging the task between the court and the parties to reconcile the relationship between personal freedom and social justice, to meet the peoples growing dispute resolution requirements.
一、新时代背景下民事诉讼社会化之命题
党的十九大报告提出坚持以人民为中心的发展思想, 突出强调了人 体地位与人民至上的价值取向。这一思想对于新时代中国民事诉讼制度建设而言具有巨大的理论指导价值与方法论意义。对当事人个体而言, 民事诉讼制度应当充分满足他们新时代纠纷解决的需求, 维护其程序主体地位, 保护其程序主体权;在社会整体的角度, 民事诉讼制度的公共性更应得到重视, 民事司法公共服务应惠及全社会, 体现司法为民宗旨。现代民事诉讼制度发展史表明, 社会化民事诉讼制度完全可以成为以当事人 (人民) 为中心的法律技术方案。
社会化民事诉讼发端于近代。1891年奥地利民事诉讼法学先驱弗朗茨.克莱恩 (Franz Klein) 在其《面向未来:奥地利民事诉讼制度改革的思考》 (Pro future, Betrachtungenber Probleme der Civilprocereform insterreich) 一书中系统阐释了诉讼程序与意识形态关系, 社会化民事诉讼理论开始形成, 克莱恩就此被誉为法社会学民事诉讼法学者。克莱恩认为, 民事诉讼与 、 等系统性因素密切关联, 民事诉讼的改革必须建立在对 、经济和社会 进行系统观察的基础之上, 使生活与法律有效对接。继而, 克莱恩以国会议员身份在立法中践行了社会化理论, 1895年奥地利民事诉讼法典成为社会化民事诉讼立法的起点与母本, 由此宣告了以1806年法国民事诉讼法为样板的欧洲传统民事诉讼模式时代的终结。在思想影响奥地利立法的示范下, 20世纪上半叶民事诉讼社会化浪潮开始席卷欧洲大陆, 社会化民事诉讼典型立法如德国 (1909年及1924年) 、匈牙利 (1911年) 、挪威 (1915年) 、丹麦 (1916年) 、南斯拉夫 (1929年) 、波兰 (1933年) 、瑞典 (1942年) 及瑞士 (1947年) 。这一趋势甚至还波及到东亚, 日本1926年《民事诉讼法》以及中国清末沈家本主导制定的《大清民事诉讼律 (草案) 》也受到这一 影响。
时及现代, 民事诉讼制度在社会 主义与自由主义 进一步结合的大背景下社会化势头依然强劲, 并被注入时代精神。20世纪60年代之后意大利学者卡佩莱蒂以接近正义 (access justice) 的角度重新阐释了社会化民事诉讼概念, 国家担负保障司法实效性及社会价值的责任被突出强调, 以促进司法的可接近性、诉讼武器平等与差异性补偿, 消除人们诉诸司法的障碍。
(1) 人们意识到, 这一目标仅凭增加律师服务和法律援助无法实现, 必须同时辅以制度层面的改革。在立法方面, 1976年德国简略化法的制定是个标志性 , 该法通过引入当事人与法院的诉讼促进义务及诉讼合作义务触发了人们对协同主义诉讼的讨论;2001年德国民事诉讼改革更进一步, 法官行使阐明权而实质性地领导 (指挥) 诉讼的重要性得以突出, 社会法治国理念藉此得以在民事司法中落实。
任何领域的社会化都涵盖到社会学、心理学、人类学与 学等多重领域, 民事诉讼的社会化作为一个复合型概念也存在多种理解。其角度大致有:一是, 克莱恩法律社会学意义上的诉讼社会化, 其指称的社会是与个人主义相对立的集体的代名词, 而诉讼制度是能影响整个社会的现象, (2) 其运作并非全为私人, 其间还包含着如何更加有效地加以运作这一国家所关心的内容, 在社会本位及公法角度重视程序安排与程序过程更为合理。为此, 民事诉讼制度必须服务并保护人民利益, 法院 (法官) 则必须担负起保护社会福祉的责任。二是, 纠纷解决权力的社会化, 这一角度的社会化首先将民事诉讼定位于正式的司法公共产品, 调解与仲裁等则被定义为社会分担司法职能的方式, 纠纷解决功能由法院向社会的转移, (3) 纠纷解决职能部分地移转或归还给社会, 由第三部门承担, 法院则监督与支持其运作。三是, 民事诉讼作为社会政策执行工具意义上的社会化。该观点认为, 群体诉讼与公益诉讼等诉讼制度承担着执行社会政策的角色, 当事人利用这些诉讼程序不但以解决纠纷为诉求, 客观上还在于通过诉讼矫正被告行为, 落实环境保护、食品安全等公共政策。美国公民诉讼就属于通过社会力量实现法律利益的活动, 是民事诉讼社会化的具体表现形式。四是, 将民事诉讼社会化理解为与普通法院和普通诉讼程序相对应的社会法院或社会审判, 通过社会法院将某些公法上的争议进行社会审判, 例如对养老、医疗、意外伤害等保险纠纷, 以及有关工作促进、社会赔偿、残疾确定等纠纷进行的专业审判。
上述审判权社会化、社会政策执行意义上的诉讼社会化以及社会审判意义上的民事诉讼社会化, 在理论通常被还原为多元化纠纷解决制度、群体诉讼与公益诉讼制度、专业审判制度与非讼程序, 中外已有专门研究, 本文不再赘述。本文将以克莱恩阐发的一般意义上的社会化, 即法律社会学意义上的诉讼社会化为研究对象, 因为这一视角最能够回答和解决中国新时代民事司法的现实问题。这种社会化民事诉讼有如下特点:一是, 将民事诉讼制度作为国家维持社会秩序的公共事务 (public service) 和社会福利制度对待民事诉讼绝非是为个人出于自身利益及实现权利需要而制定的, 而是服务于全社会的法律基础设施, 纠纷解决和履行法律福利责任同样是民事诉讼的目标。
(4) 民事诉讼过程及结果关系到公民的生活、生存与发展, 诉讼过程必须兼顾保护社会福祉, 为此法官必须积极干预诉讼过程, 约束当事人的行为, 促进诉讼合作。该观点一经提出便获得学界共鸣, 1911年法国民事诉讼法理论权威阿尔伯特蒂塞尔 (A.Tissier) 开始为克莱恩的社会化理论站台, (5) 德国学者安东门格尔 (A.Menger) 则进一步将民事诉讼归入社会福利制度范畴。二是, 强调民事诉讼制度的公共性及社会性, 并将此作为理解、设计和运营民事诉讼制度的出发点。由于民事司法是一种公共服务, 其规范天然就具有强制性个体的意志不能改变其规范或者规避其适用, (6) 当事人进行主义因此要被合理限制, 职权主义则应被强化。克莱恩提出, 民事诉讼法的任务不应拘泥于个案纠纷解决, 国家通过审判对诉讼活动进行管理也是诉讼程序中必不可少的内容。与此同时, 在确认和实现私权并恢复被破坏的秩序过程中, 所有参与人必须与法院及对方当事人合作, 由法院代表国家对当事人的诉讼活动进行管理或约束, 调整过度的角色分化, 合理分配诉讼资源, 缓和当事人与社会利益之间的紧张关系。三是, 以特定法律意识形态作为支撑社会化民事诉讼的正当性资源, 以及回应当代社会经济改革的理论工具。
(7) 克莱恩从意识形态及 价值观的高度, 揭示出了社会思想变革与诉讼制度之间的对应关系。回顾民事诉讼发展史我们就能发现两者的关联:欧洲中世纪法定证据、证据秘密评议规则与宗教与皇权的意识形态紧密关联, 以等级制度和社会不平等为核心的意识形态, 造就了法定证据规则;近代自由主义诉讼观则适应了资本主义鼓励竞争、放松管制与个人至上的自由主义观念, 通过19世纪民事诉讼科学改革, 直接言词、证据心证和集中审理制度被引入其中, 当事人主义诉讼模式得到立法确认。到了垄断资本主义阶段, 国家不但参与资本的再生产过程, 也强化了对社会管理领域的社会干预, 人们在社会观念及公共生活的所有领域中放弃了自由放任的原则, 而更多地看重社会福利的要求, 进而认为国家当然有权力也有义务为个人的自由设定界限。
(8) 20世纪里那些 成功的国家更是强调将法院、审判和诉讼构筑为一种上层建筑, 以实现巩固 基础以及尽量满足个人及整个 社会需要的任务。
(9)
任何法律技术本身皆不是目的, 没有任何法律技术在意识形态上是中立的, (10) 中国新时代背景下的法律意识形态也将决定着民事诉讼立法的走向。最典型的, 就是党的十九大强调以人民为中心的发展思想, 为社会化民事诉讼制度提供了强有力的意识形态支撑, 它强调了诉讼制度的人民性和公共服务属性, 要求人们以整体性的观点来观察和运营民事诉讼制度。在诉讼责任的角度, 民事诉讼不但是当事人之间的事情, 也是社会的事情, 前者形成了当事人主导诉讼的要求, 后者则形成了法院主导诉讼的要求。在对这两种责任的强调上, 克莱恩的社会化诉讼思想与马克思主义法学 自由主义的立场颇为一致。马克思曾强调法律应该以社会为基础, 法律应该是社会个体的、由一定生产方式所产生的利益和需要的表现, 而不是单个人的恣意 。
(11) 传统社会化民事诉讼理论则从社会整体和发展过程的角度来总结和阐释民事诉讼的本质与规律, 两者都强调了社会经济条件对民事诉讼制度的塑造作用, 都认为民事诉讼目的、模式、原则与程序都是由反映特定社会历史条件的社会意识形态借助于诉讼观来决定的。克莱恩的社会化思想与 国家干预诉讼及促进诉讼合作方面颇有共性这并非是一种巧合, 而是两类国家打破传统理念, 与意识形态走向实用性、包容性以及各自改革能力的不断增强的结果。因此在理论兼容角度, 克莱恩的社会化民事诉讼思想可为我们构建和运营中国的民事诉讼制度提供有益参考, 这是我们研究其学术思想的价值所在。
二、新时代背景下的民事司法公共服务
(一) 民事诉讼社会化的背景
19世纪上半叶潘德克顿法学家倡导民法应 于社会和 影响, 而仅应由立法提供科学的基础知识。
(12) 实体法对抽象性、封闭性规范的诉求, 延伸影响到了程序法, 在给诉讼标的、证明责任、既判力等具体制度打上纯粹的技术烙印的同时, 较少有外在的社会考虑, 诉讼程序注重私权保护, 但对社会公共利益的重视程度却不是很高。社会化民事诉讼理论以纠偏面目出现, 旨在弥补法学规范研究短板, 超越了潘德克顿的纯技术视角。这一理论更加关注社会整体的诉讼利益, 强调民事诉讼制度的公共性, 自觉地以自十九世纪后半叶起迄今为止的社会生活的复杂性, 以及法律生活态样变化为背景, (13) 尤其关注民事纠纷解决与全体社会成员的切身利益和日常生活之间的联系。在克莱恩看来, 民事纠纷就是社会躯体受到了创伤, 如果不及时愈合, 就会成为危及社会躯体的社会之恶 (evil in society) 。相反, 纠纷越少, 社会便越和谐。因此, 即便通过民事诉讼解决纠纷, 也要避免司法资源不合理流失的危险如果诉讼成本超出当事人的利益, 便会导致时间与金钱的浪费, 降低社会资源分配的效率, 并在当事人之间制造了愤怒与仇恨。
(14) 一个规律是, 民事纠纷的解决要消耗公共资源, 减损社会福利, 诉讼案件越多则社会福利就会越少。
我们没有证据证明弗朗茨克莱恩从卢梭的思想中获得了灵感, 但两者的出发点非常近似社会是个体的集合, 社会系由个人创造;司法的主要作用在于维持社会秩序, 让人们得到幸福与安全。民事诉讼制度在权利实现和秩序维持上具有更主要的责任, 它要提供一种连续、平等的、以解纷为目的的司法公共服务。所谓连续, 指民事司法应当无时不在、无处不在, 自觉充当国家与社会之间的媒介, 让所有人接近, 使法治拥抱整个社会。所谓平等, 则意味着法官要保证不同的当事人能够获得相同的司法救济, 实现司服务的均等化。
社会化民事诉讼是在自由主义法学衰落, 社会化思想兴盛的大背景下出现的。由于现代法律本身就具有相当的公共性, 与私法相比, 民事诉讼制度的公共性更加明显, 民事诉讼也可以被理解为一种保护私益的公共秩序, 也就是诉讼公共秩序。只有在更需要保护普遍利益时, 司法法规范才成为警察法, 不得被当事人的意志排除适用, (15) 诉讼公共秩序的保护需要成为民事诉讼走向社会化的直接决定因素。与此同时, 实体法的社会化与福利国家的兴起也是加强民事诉讼社会保护的助推因素, 前者包含了所有权社会化、限制契约自由以及无过失责任等一系列社会化条款, 民事诉讼中的诉讼诚实信用原则、禁止诉讼权利滥用原则都演绎自民事实体法。实体法社会化趋势对程序法的浸润, 在民事实体法与程序的交错领域表现的最为明显, 非讼程序的社会化成为民事诉讼社会化的先驱领域。非讼程序是国家实施监护职能, 提供法律福利, 执行社会政策的领域, 国家对私人生活关系的监护程度也越高, 于是自然就产生非讼事项增长之趋势。
(16) 例如, 国家通过将土地或商业登记、监护权、收养、不动产等案件纳入非讼渠道解决, 来调节各方当事人长期性的法律关系, (17) 实际上也就是将法律上的福利 (Rechtsfrsorgematerien) 事项付诸非讼程序解决, 增强非讼 处理中的程序保障与纠纷预防功能, 弥补过于追求形式化带来的各种弊端, 以迅速、简易、快捷的特点满足了国家对民事私法领域的监护需要。
(18) 客观上, 诉讼程序与非讼程序的分立由此成为一种趋势, 两种程序针对不同客体:诉讼案件的对象是纠纷, 有争执的权利的确定及实现;后者针对的对象则是没有争执的权利, 或者说是无争执的权利的保全, 但由于后者关系到公共福利, 更能够代表社会并为社会的共同利益服务, 具有较强的公益性或公共性, 因此在程序的设计上必须有利于作出简易、迅速、经济的裁判, 排除辩论主义及处分权主义的适用, 允许法官职权探知事实及职权推进, 并注重关系人的程序保障及法的安定性。
(19)
福利国家观念对民事诉讼社会化发展也起到至关重要的推动作用。现代民事司法作为确认实体权利的手段, 也可以被理解为一种基本司法公共服务, 一种纯粹的公共物品甚至是政府慈善项目, 通过为纠纷当事人和全社会提供基本的、有保障的、有效的纠纷解决服务实现保护私权及维护法律秩序的目的。基于上述定位, 绝对消极的法院显然无力承担司法公共服务职责, 在传统自由主义诉讼观支配下, 除非万不得已国家不会插手私人生活关系, 即便需要介入也往往诉诸于行政权。但在现代治理框架下, 国家已从夜警国家理念摆脱出来, 为了实现特定的政策目的要更直接和积极地干涉经济活动, 成为为了从实质上保证国民的生活而广泛地提供种种服务的福利国家或社会国家。
(20) 法官乃述法之机器这一观点退居幕后, 取而代之的是要求国家的积极活动并使之正当化的福利国家理念的抬头。
(21) 在另一个向度, 司法职权的扩充反过来也丰富了司法公共服务的诉讼类型, 民事诉讼由近代只承认给付之诉而无确认之诉与形成之诉, 发展到德国1877年民事诉讼法时代已开始认可确认之诉。进入20世纪后, 随着权利保护需要以及法官职权、国家权力的强化, 形成之诉又开始为民事诉讼法所容纳, 其中部分地排斥处分权主义的适用。给付、确认与形成之诉三种类型的完备, 标志着民事诉讼公共服务功能及民事权利救济实现了体系化。
(二) 民事诉讼的司法公共服务功能
在社会整体角度, 民事诉讼制度目的在于消弭纠纷之恶或者消除纠纷对于社会的负面效应。对此, 不同社会制度的国家自由主义国家与传统 国家有着共识, 都将司法的低成本和非正式视为司法的社会观念最主要的成就之一。
(22) 全球福利时代更是生成了这样的共识:民事诉讼与其他公共福利产品一样, 属于社会救助环节 (Glied socialer Hilfe) , (23) 法院的角色则相应地转变为不可或缺的国家福利机构 (eine unentbehrliche staatliche Wohlfahrtseinrichtung) 。民事诉讼制度要惠及全体公民, 让全社会更具实质性地接近正义有效的起诉权和应诉权 (effective right of action and defense) , 有效接近法院之权利 (effective access to court) , 同时也是保障当事人诉讼权利实质性平等这样一种权利文化, 而非向穷困当事人提供诉讼费用的施舍那样简单, 这是一种最大化地提供民事司法服务及解决民事纠纷的社会理念。
那么, 如何实现司法公共服务的最大化呢?以成本收益为中心的经济学给出的答案是立法在分配诉讼资源时, 须考虑消除人们接近司法的障碍, 避免诉讼拖延, 防止当事人滥诉行为对法院效能的削弱。为此, 民事诉讼法应按照分化、比例原则配置程序资源, 使解决争议的程序与案件价值、重要性和复杂性成合理比例。此外, 还要考虑所有曾经忽视的法律援助的问题、诉讼迟延的问题、诉讼成本和小额请求的问题等等, (24) 以及使民事诉讼制度具备更强的程序安定功能, 通过对既判力的强调而实现法律的确定性 (Rechtssicherheit and Rechtsgewiheit) , 即便对同一事实再度争执当事人也不能提出与判决结论相矛盾的主张, 法院也不能作出与判决结论相矛盾或抵触的判断。否则就会造成诉讼资源的浪费与公共福利的减损。
同时, 与其他公共服务存在均等化要求一样, 民事司法应为人民提供基本的、大致均等的公共物品和公共服务。纠纷应得到相应的救济, 正义必须能够为当事人接近, 法律援助和司法救助则是上述国家责任的延伸。如果当事人之间在财力、人力及诉讼机会上存在势差, 司法者就必须采取措施消弭这种不平等, 站在穷人的立场上讲话。因为, 只要对抗式诉讼模式仅为那些经济上居于优势地位的当事人提供 与特殊地位, 那么仅在实体法领域改革是难以实现社会正义的。一个例子就是意大利的劳动法, 该法曾以进步发达著称, 但由于处理劳动纠纷的诉讼期间长得令人难以忍受, 将弱势当事人置于不利的地位。
(25) 其他诸多实践也一再表明, 传统自由主义意识形态支配下的当事人主义诉讼模式具有相当的局限性, 表面上当事人是诉讼的主人, 被动的法官则是在当事人拉动绳索时才会行动的牵线木偶, 任凭当事人的笨拙和缺乏经验或其对方当事人过分的精明摆布。
(26) 这种诉讼模式表面上有利于私权保护, 但却难以适应时代需要, 无法实现真正的社会正义。卡多佐法官也肯定了法官在福利制度中扮演的角色, 认为法律的终极原因是社会福利, 未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在的合理性。法官必须服从社会生活中对秩序的基本需要。
(27) 对应在程序运作中, 就是法律既要保障当事人在诉讼中的主动性, 体现其个人志向, 又要体现诉讼程序作为公共物品的特性;既要以保护私权为目的, 也要注重维护法律秩序。随之产生的目的观, 则强调透过裁判来维护国家法律秩序。当然, 法律秩序维持与当事人私权保护两者之间并非一种对立与冲突关系, 对于法律秩序维护而言, 如果民事诉讼不解决私人间的纠纷, 秩序的维持便失去意义。但在另一个角度, 法律秩序的维护也绝非空洞的宣示, 它会助益于私权保护, 影响整个社会的守法水平并维护法律秩序。
专业审判机构通常也被视为提供司法公共服务的载体, 是社会化民事诉讼制度在审判组织上的一种表现。专业法院的设置以提供专门的司法公共服务为职责, 正是基于这样的定位西方国家普遍将法院作为市政服务系统 (法院甚至占据市政厅的大部分空间) 。可以观察得到的是, 家事法院、劳动法院、非讼法院、税务法院、小额法院的设立在世界范围已蔚然成风, 我国也概莫能外, 相当多的地方法院创新设置了老年法庭、少年法庭、金融法庭, 国家还设置了专门的杭州互联网法院。专业审判机关设立的正当化根据应当在社会化需要中寻找, 它们应当是国家为照顾国民的生存, 履行对人民的照管责任及公共服务而设, 而非出于部门利益、 需求考虑, 或者为了标新立异而设。在功能上由专门法院审理案件, 除遵行程序保障等原则之外, 还要通过平衡当事人的诉讼权利与法官的审判管理权, 实现职权主义与对抗主义契合点间的恰当定位, 并使之在立法和程序规则中得以精准地体现与实施。
(28) 对中国民事司法而言, 纠纷解决与其他民生项目一样是人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题, 民事司法应被纳入国家基本公共服务体系, 专业审判机构的设立也应充分考虑司法公共服务的切实需要。
(三) 新时代民事司法职能的转向
新中国成立至今, 我国民事司法角色经历了由专政工具向社会治理和公共服务并重的转变。
司法逐渐为社会化司法 , 纠纷解决成为基础性国家治理能力因素, 这种转变显然源于意识形态变革的推动。
新中国建立伊始国家治理的重点放在打破旧国家机器, 以及建立和巩固国家政权上。民事诉讼制度也被定位于实现巩固和发展对统治阶级有利和方便的社会关系和社会秩序, 确立起对统治阶级有利的和方便的社会关系和社会秩序。
(29) 结束之前, 在无产阶级专政意识形态统帅之下, 国家聚集了超强的社会控制能量, 国家生活就是整个社会的基本生活方式, 这造成了民事案件总量与类型的双重稀少的状况, 权利确认和保护的社会需求被限于离婚、继承案件等有限领域, 相应地, 民事司法的公共服务职能式微, 民事诉讼构造也相对简单。在上述意识形态的支配下, 与无产阶级意识形态相适应的诉讼模式只能是超职权主义当事人的诉讼请求仅具有建议性, 法院裁决不受当事人诉讼请求范围限制;法院对当事人一切处分行为实行干预;收集、调查证据法院一手包揽;法院主宰庭审进行。
(30) 这种干预, 在当时也被视为国家保护无产阶级国家和劳动工农群众利益的手段, 是特定意识形态下的民事司法社会化形式。
1982年我国首部《民事诉讼法》依然保持了国家干预诉讼的职权主义特征, 在这部法律中诉讼标的之确定、诉讼进行乃至执行程序的启动都由法院主导。但随着和平与发展成为时代主题, 物质文明与精神文明建设被提上国家议程, 法治的社会性基础开始进入立法视野。特别是随着 商品经济、市场经济及中国融入全球化的进程, 民事纠纷开始被视为正常的社会现象, 社会对于民事司法的公共服务需求日渐强烈。在这一阶段, 当事人主义诉讼模式所体现出来的竞争精神, 适应了中国经济由农业社会向工商社会转变过程中尊重个人主观能动性与创造性, 及对司法职业化及诉讼对抗化的需求。市场经济与消费社会要求裁判者消极中立, 改变法院大包大揽职权干预的传统, 以保护当事人诉讼权利与民事权利, 尊重平等、自由与竞争的精神, 由此构成了90年代中国民事审判方式改革的社会基础。这场审判方式改革通过大量吸收当事人主义诉讼规则, 推动了民事诉讼朝着社会公共服务方向右转。但不容回避的是, 这种右转是在法律制度与传统之间的矛盾中展开的, 虽然市场经济、消费社会及全球化背景下的纠纷解决需要当事人主义诉讼模式, 但保持社会稳定与 稳定却无疑是中国司法的最优先选项, 最适宜的诉讼模式当属职权主义, 而非当事人主义模式。而且, 由于中国当代 的双重转型过程是浓缩的、急剧的, 也是依赖强大政府推动下完成的, 在为党和政府中心工作服务的总体要求下, 民事司法面临着如何平衡纠纷解决与社会管理, 当事人自我责任与强化法院职权之间的关系的难题, 这些问题一直持续地存在, 是新时代背景下司法改革无法回避的问题。
三、法律意识形态与社会化民事诉讼
马克思主义法学理论认为, 特定阶级或集团对待法律都有着自己的观念、观点、概念、思想及价值观。在理论上这种法律意识形态被具体归纳为:由具有一贯性和逻辑性的表达、认识以及主张所构成, 并赋予规范秩序以根本性意义的关于法律的价值体系和信念体系。
(31) 与所有公法一样, 正是主流意识形态赋予民事诉讼法以正当性, 借助于意识形态民事诉讼法才可能成为合理的、有普遍意义的规范, 拥有灵魂或中心思想, 并实现由散乱无序到结构化的升级转型。
(一) 自由主义诉讼观与法官职权
现代民事诉讼程序源自中世纪晚期欧洲教会与世俗审判规则, 这些规则经过博洛尼亚大学学者们的总结与提炼, 形成近代民事诉讼制度的初始文本。当初, 法官通常没有干预和指挥诉讼权力, 当事人及其律师的诉讼行为几乎不受控制, 诉讼权利滥用及诉讼拖延是常见的现象。
(32) 资产阶级 后的民事诉讼制度受到自由主义意识形态支配, 诉讼自由主义更加盛行, 个人自由被视为社会进步和创造的保证, 尊重个人自由就要让个人在市场中自由选择, 诉权与诉讼权利同样应自由行使, 国家不应干预, 由此造就了当事人主义诉讼模式当事人是程序的主人, 以什么样的事实作为请求的根据, 又以什么样的证据来证明所主张的事实存在或不存在, 均由自己决定。当事人要控制诉讼资料 (辩论主义) 以及审判对象 (处分权主义) , 乔洛维茨 (J.A.Jolowicz) 将这种模式的价值观概括为两个核心要素:当事人有权确定争议的对象;当事人有权决定提交法官据以裁判的信息。
(33)
不难看出, 当事人主义诉讼模式中的平等仅是形式上的平等。如果诉讼资料的提出和审判对象确定的权利专属于当事人, 那么这种所谓普遍化、消极权利就必然意味着停留在形式平等的层面。民事诉讼过程中不排除出现如下情况:一些当事人对诉讼行为的性质、效力知之甚少, 实施的诉讼行为自相矛盾, 无从取舍其效力。案件事实虽然真确, 理由充分, 但自己不知道如何主张, 法官又限于处分权主义爱莫能助。现代社会, 如果对抗制诉讼是一场残酷的战斗, 法官就应当是佩戴红十字标志的战场救护员, 他们必须强势 (strong judge) 和能动 (active judge) 起来, 去维护诉讼正义。
正是为了回应上述社会诉求, 1895年《奥地利民事诉讼法》尝试解决诉讼实质平等问题, 该法规定:法官证据调查可不受当事人诉讼请求和抗辩主张的约束, 也为了发现真实的目的而不受当事人请求的限制认定相关证据。诉讼指挥权的扩充主要集中于程序管理职权方面, 强调不应降低法官在程序管理方面的作用, 他们可制定日程表、送达文书和庭审排期, 命令当事人出庭参加庭审、命令当事人提出书证或其他证据、向公共机构收集文书、勘验场所、传唤证人, 以及任命鉴定人、促进早期和解等。实体上的管理权则包括:通过询问当事人保证案件的真实, 依职权听取当事人陈述、证人证言和专家证言, 并要求提交书证和出示物证。随后, 强化法官职权的立法获得德国同行的共鸣, 德国法官程序控制的内容、范围、方式、条件都大为扩展, 尤其是通过加强法官依职权讯问当事人的权力扩大了法官的职权 (《德国民事诉讼法》第448条) 。法国紧随其后, 在经历了30年之久的改革 (尤其是1935年、1958年的改革) 之后最终设立了审前准备程序法官, 强化法官在推动诉讼进行方面的作用, (34) 以保证良好司法。
上述变化的基本背景在于1929-1930年间世界经济危机之后, 凯恩斯主义 了古典自由主义, 领域中社会法治国理念开始盛行, 国家的哲学不再是消极被动, 法律和政府的作用也发生了积极变化。人们意识到, 社会越是朝着城市化、经济发达、技术先进、化学发明日新月异的方向发展, 越是迫切需要法律的控制和政府的干预, 而社会每一个成员在其中对自己的事儿做出决定的个人自治观念和给予其决定最大空间的社会观念都正在从这个地球上消失。
(35) 在这一大背景下, 不受司法机构控制的诉讼程序也被认为无法自动实现正义, 民事司法开始更加注重实质平等和社会共享, 更加强调法院或法官的干预, 解除对法官权力的 , 从而使其像其他国家机关一样为法律、公共利益和社会和平服务。
(36) 这一时期, 尽管新自由主义仍在坚持个人自由高于一切的观念来支配个人行动的理念, 主张福利个人化, 认可穷人与富人诉讼势差的合理性, 国家提供更多的法律援助, 降低诉讼成本, 但这种保守的右翼 已无法撼动国家对司法的干预, 社会化民事诉讼已是不可逆的改革浪潮。
前苏联为代表的 国家的民事诉讼立法曾将法院干预民事诉讼提升到一个无以复加的新高度, 法院代表国家干预诉讼成为一项普遍的诉讼原则。1923年《苏俄民事诉讼法典》在为无产阶级服务的意识形态的指导下, 将社会化民事诉讼推向超职权主义的极端, 该法典第5条规定了法院应像在刑事诉讼那样积极地介入民事证据调查, 维护当事人的利益。
(37) 1936年后的《苏联民事诉讼法》赋予法院以无限制的权力可命令当事人提交证据, 听取质证, 并不受当事人诉讼请求、权利自认 (如认可债务) 或抗辩的限制, 法院甚至可以在正式的审理程序之外进行事实调查。
(38) 东欧传统 国家也曾试图在民事诉讼中撇开或超越当事人的诉讼请求审理并裁判, 但其职权主义贯彻得并不彻底。主要原因是这些国家 (如斯洛伐克和罗马尼亚) 在二战前就深受社会化民事诉讼思想浸润, 社会化民事诉讼传统根深蒂固。也正是由于这一点, 上世纪80年代末这些国家社会制度转向之后, 社会化民事诉讼的惯性开始发力, 民事诉讼的社会化资源失而复得。
稍加对比, 我们就可以得出结论:社会法治国与传统 对社会化民事诉讼的认知起点虽然不同, 但在追求实质平等和保护最低层社会弱者方面的理念却是相通的。克莱恩在其社会化民事诉讼理论中为社会弱势群体或弱势民族进行辩解, 认为这一群体的贫穷落后总是有因可循, 藉以说服那些 济贫法的中产阶级, 使他们认同社会化民事诉讼学说。与之相仿, 当代中国 市场经济体制下, 由市场造成的矛盾与社会法治国面临的问题在本质上类似, 作为解决问题的对策, 社会化民事诉讼作为一个标识性、融通性的制度完全可以成为我们司法改革的出发点。这是由问题的共同性决定的, 任何阶级、阶层或集团的实体利益和程序利益都必须得到司法保护, 尤其是社会弱势群体应当得到法院的社会支持。如果诉讼不顾及这种社会性, 形成社会排斥, 就会危及社会稳定。
为当事人的诉讼权利提供实质的保障, 这种必要性几乎存在于所有的诉讼活动之中。例如, 诉讼标的之判断 (识别) 标准就应当顾虑当事人主张的法评价的困难性, 要便于当事人正确提出诉讼请求, 而不是明知当事人提出了错误的诉讼请求而直接裁判驳回。相反, 如果不考虑社会正义因素, 特别是如果完全受市场原教旨主义支配, 国家不予干预, 就会加剧社会贫富分化及司法资源分配上的非均衡性。再如, 越是没有委托律师或精通法律的当事人进行诉讼, 当事人对诉讼行为的性质、效力便可能知之甚少, 常常实施自相矛盾的诉讼行为, 自己无从取舍其效力, 将自己置于诉讼中的不利地位。越是在上述情况下, 法官就越是有必要帮助当事人明确诉讼关系, 就法律上及事实上的事项提出质问, 敦促他们提出证据和提出正确的诉讼请求。在这个意义上, 我们不可孤立地对阐明权等制度仅做技术角度的观察, 而必须去追求实现生存照顾和社会正义等诉讼理念, 至少保证如下旨在强化程序保障功能的规则得以实现:一是, 在时间维度上, 通过法官阐明使当事人能尽早或有充裕的时间去补充、修正不完全或不明确的诉讼请求与事实主张, 使之更加具体化。这样才能加快诉讼进程, 节约诉讼资源。二是, 在实质正义维度上, 通过向当事人阐明 (而非向律师阐明) 缩小或者消弭诉讼势差, 在这种情况下, 法院从法律和事实的角度发问并指出其陈述自相矛盾、不完全和不明确的地方, 给予当事人订正和补充的机会, 可避免当事人因欠缺法律知识而蒙受不利。当事人与法院之间的上述分工可被归纳为当事人控制纠纷、法官引导诉讼。
总之, 虽然在比较法的角度, 社会化民事诉讼并非源出于 制度, 而是肇始于西方社会法治国的实践, 但在客观上它有助于实现诉讼公平乃至社会公平正义, 也会有利于服务于 的利益, 因此, 这一共享型的诉讼类型完全可以为我所用, 成为落实以人民为发展中心意识形态的一个抓手。
(二) 法律意识形态的嬗变与民事诉讼制度的发展
民事诉讼制度被嵌入在国家的经济与 体系之中, 要反映社会 经济要求, 服从 抉择, 新中国民事诉讼制度的发展史典型地表明了这一点。
新中国建立后, 随着旧中国民事诉讼法制度的废除以及对苏维埃民事诉讼制度的借鉴, 民事诉讼法被宣布是有党性的科学和上层建筑, 国家不再允许资产阶级利用民事诉讼法损害穷人利益, (39) 无疑, 这是一种特殊的、具有时代色彩的社会性诉求。只是在此后相当长的时期里, 国家民事诉讼法学的重点并没有放在建构体现这种诉求的诉讼规则上, 而是将更多的注意力放在批判资产阶级法学的虚伪性方面, 重复 话语, 制度内涵不足, 制度的社会化构建缺乏必要的技术支撑。自上世纪50年代末开始, 中国着手总结归纳根据地时期的法制经验, 以人民内部矛盾理论作为指导, 把民事纠纷归入利益一致基础上的非对抗性的矛盾, 强调运用 解决方法解决。在以马锡五审判方式为代表的审判方式中, 深入群众这一官方调查活动得到倡导, 程序内与程序外的法律手段都可以作为发现案件真实的方式, 法官也保持着一种积极的调和者或裁决者的角色, 以贴近社会, 这种特殊的社会化民事诉讼最终将新中国民事诉讼制度推向了超职权主义诉讼类型。
1978年, 十一届三中全会作出中心工作由以 为纲转移到 现代化建设上来的战略决策, 中国主流意识形态开始向 物质文明与精神文明建设转变, 法律意识形态、司法观与诉讼观都随之调整。民事诉讼由 性和改造性的制度转向以纠纷解决为中心的正式审判制度, 立法和司法开始更多地关注中国经验与现实, 这是民事诉讼制度开始走向正常化的起点。其中, 为党和政府的中心工作服务一直是民事司法的重点。为了实现这一目标, 法院或法官必须保持积极、能动的角色, 不等案上门、就案办案、关门办案和孤立办案, 他们既是纠纷解决者也是社会秩序的维护者, 密切联系群众、司法为民及为党和政府的中心工作服务。
(40) 这表明, 尽管 意识形态退居幕后影响法律意识形态, 但仍是决定性因素, 民事司法是政法 (Law and Politics) 工作的组成部分, 而政法一词强调的是体现国家意志的法律要为 服务。
(41) 司法工作绝对不能 目标, 法官也不能超脱在国家治理中的 角色, 民事诉讼的首要任务仍是维护国家法律秩序, 这样的诉讼目的与中国集体主义观念在逻辑上是紧密关联的。
但这一时期, 由于 在相对集中的时期里急剧转型, 迫切提出了强化法官职权的社会要求, 这种诉求在司法的内外部都有所呈现:在内部机制上, 中国长期封建社会传统原本就是散沙型与原子化的社会结构, 改革开放后随着国家权力从基层组织收缩, 社会开始分层, 社会弱者作为群体出现, 他们大多缺乏自我保护能力, 只能以部分自由为代价换取政府或强势集团的保护, (42) 如果法院及法官不能依赖, 他们就可能转向自力救济或寻求黑势力帮助。在外部环境方面, 中国的律师职业的发展又不够均衡, 边远及农村地区法律服务水平较低, 作为社会支持的法律援助制度和司法救助制度在保障弱势群体方面的作用也较为有限, 贫困当事人低下的议价能力无法得到有效弥补, 限于财力、智力和人力因素而在诉讼中陷入弱势地位。加之随着经济社会转型及单位文化的瓦解, 当事人的经济社会状况及自身禀赋差异也无法得到社会的必要支持。这样一来, 如何考虑社会中最少受惠者利益 (罗尔斯语) 就成为摆在民事司法中的突出问题。
总之, 上世纪90年代法院系统内部展开的民事经济审判方式改革, 虽然向着当事人主义诉讼模式 进了一步, 当事人负责证明其案件事实而法院在该领域的能动性明显降低, (43) 司法职业化, 审判程序正式化也基本实现。然而, 在一定程度上当事人主义诉讼模式中的因素也加剧了人民群众对官方正义的疏远感。诉讼模式转换仅仅停留在法律职业和诉讼程序层面, 而没有最终化为诉讼当事人的自觉, 社会及当事人对职权主义的路径依赖并未改变, 当事人主义模式与社会需要和国家治理需要之间的差距也尚待弥合。
(三) 介于 与市场之间的民事诉讼
民事诉讼制度在形式上表现为由谁主导诉讼进行, 诉讼资料由谁提出, 然而在根本上却是由诉讼原则及法律程序最基本的背景国家、市场与社会等因素综合作用。上世纪90年代, 我国计划经济体制的终结宣告了植根于此的超职权主义模式社会基础的部分丧失。在市场经济角度, 引入当事人主义模式无疑会提升正当程序的水平以及纠纷解决效率, 法院大包大揽程序启动、诉讼资料提交与程序进行的职权主义似乎理应退场。但不争的事实却是, 来自国家与社会的诉求对当事人主义诉讼模式形成了阻却效应, 职权主义的社会需求依然强劲。达玛什卡给出的解释是:社会从一种生产方式转变到另一种生产方式的时候, 司法程序并不会完全改头换面。
(44) 这表明:中国需要 市场经济体制, 但却未必需要市场化的诉讼制度。在马克思主义与自由主义两种意识形态激烈冲突和对立, 以及国家需要从 背景来考虑民事司法工作的背景下, 骤然放弃职权主义全盘转向当事人主义根本行不通。至少, 民事诉讼模式的转换应当是一个长期过程, 需要与 体制和经济体制的改革同步。
不难看出, 中国的 与市场受不同意识形态支配, 仅强调市场经济诉求而忽略 社会诉求, 势必造成民事诉讼制度内部的矛盾和 :市场经济青睐当事人主义诉讼模式, 而社会管理却必须固守职权主义。前者以竞赛或格斗为原型, 鼓励诉辩双方在中立的法官面前展开竞争, 与市场竞争法则如出一辙, 属偏右的、自发秩序诉讼类型;后者则是偏左的、需要职权干预的人为秩序诉讼类型。在阶段上, 上世纪90年代的审判方式改革可归入前者, 进入新世纪之后中国的司法改革则倾向于后者。市场向右, 社会趋左造成民事诉讼模式选择困境。这一困境表明, 诉讼模式已经不是简单的技术性问题, 而是 、经济与历史文化综合作用的结果。在这种背景下, 作为平衡 、市场与社会关系的折中, 介于当事人主义与职权主义模式之间第三道路的社会化民事诉讼, 应有助于缓解或减少诉讼模式的分歧与对立, 以职权主义模式为主, 兼采当事人主义模式应该成为中国民事诉讼制度的发展方向。
所谓以职权主义为主, 是指将在诉讼资料的收集及程序进行方面应保留或加强法院职权, 让法官变得更加积极。这种积极法官实际上包含了两层互不冲突的内容:一是, 法官发现事实的职权必须得到强化, 这是正确认定事实和公正裁判的前提;二是, 法官应拥有案件管理的权力, 这是提升效率及节约诉讼成本的前提。
(45) 基于上述定位, 法官的职权配置可以设计为:审理对象方面, 诉讼标的确定法院并非不可以干预;撤诉不能损害国家集体或他人的合法权益, 不得规避法律, 否则法院有权干预;保全程序中, 法院也可以根据当事人的申请或自己依职权主动采取保全措施;执行程序中, 法院依职权主动执行的原则 (移交执行) 应当得到肯定。在微观制度层面, 法院对诉讼中可能涉及到他人或公共利益的诉讼事项进行职权处置, 包括管辖权、当事人资格、既判力、诉讼中止, 等等。
所谓兼采当事人主义, 是指在案件实体角度上审判对象的确定及诉讼资料的提出方面, 法官职权仍应受到当事人行为的限制。这些限制应包括:一是, 诉讼标的限制, 法院不能单纯以特定事实作为判断依据。原告请求被告无权占有房屋应负返还义务, 法院就不可阐明原告可追加相当于租金的不当得利或侵权行为之请求;在原告仅请求本金时, 法院亦不能阐明利息请求权。二是, 当事人已提出的事实或证据的限制。即便是法院职权最为主动积极的 国家民事诉讼, 允许法官将当事人未提出的事实引入诉讼之中, 但也不会让他们在根本上 当事人积极地探求事实真相, 法官也不应动用公共资源代替当事人的自我责任。三是, 必须保障当事人的诉讼决定权。除当事人之间恶意串通的情形外, 法官在诉讼的提起、确定诉讼标的或其解决方面, 不应以法院的意愿替代当事人的意志。
(46) 必须承认, 现代民事诉讼辩论主义或当事人主义并没有失去其全部价值, 其约束性的功能完全为社会化民事诉讼制度所保留。
当然, 采行以职权主义因素为主, 以当事人主义为辅的制度框架, 并非意味着法官职权不受限制。百年之前, 不少学者便忧心克莱恩强化法官职权的观点有造成诉讼法 之虞。
(47) 百年之后, 法国于1998年修改《民事诉讼法典》增加法院与当事人合作条款时, 极权的声音也不绝于耳, (48) 社会法治国在增进公民实质自由与社会公平的同时, 可能让国家至上主义卷土重来, 以强制性家长作风将公民带入受奴役牢笼, 法官的帮助很容易变味为法官的管束。
(49) 此外, 诉讼过程中的柔性专制会使当事人惯于听命于国家与法律的安排, 而丧失诉讼自主性和自由意志, 让他们更加依赖国家与法院。为此, 法官在诉讼中表明自己的法律观点是有必要的;相关的证据也必须经过当事人质证;当事人的诉讼权利必须得到充分保障, 这些具体的诉讼制度是制约法官权力膨胀的有效手段, 也是我们在制度构建中应考虑采行的辅助措施。
四、新时代背景下诉讼合作的意义
弗里德曼指出, 重大的法律变化是随着社会变化而发生的, 并取决于社会变化, 而且, 不是法律制度中的一切变化都是重大变化, 大多数变化是很次要的。
(50) 当下, 尽管当事人主义与职权主义两大诉讼模式的划分俨然成为中国法学界的定见, 但却未必代表着诉讼模式论就此成为一个重大理论问题。实际上, 在中国民事诉讼立法过程中诉讼模式论从未成为框架设计的参考, 而是实用主义或功利思维 (instrumental dynamism) 一直在主导着立法, (51) 注重解决实际问题, 而非在诉讼模式上选边站队, 是中国民事诉讼立法的一个逻辑。
(一) 诉讼模式论的局限
在类型学意义上, 民事诉讼模式属于概念体系, 以法院与当事人的诉讼分工划界。其标准是:民事诉讼到底是当事人的事情还是法官的事情;诉讼的主动权是交给当事者还是交给法院;谁在诉讼程序运行中起主导作用, 以及主要由谁来确定审理对象? (52) 当事人主义模式给出的答案是, 诉讼属于当事人的事情, 诉讼程序的启动、继续以及法院裁判所依赖的证据材料只能由当事人提出, 也有人将此种解读称之为待启动的机制原理;而职权主义诉讼模式则将程序的进行与终了、诉讼资料的收集等诉讼主导权交予法院。
当事人主义诉讼模式因其强烈的对抗色彩和竞技性, 对中国理论与实务界形成强烈的吸引。自上世纪90年代至新世纪开始后的10年里, 是中国民事诉讼模式向当事人主义模式转换呼声最为高涨的时期。1988年最高人民法院在全国第14次审判工作会议上正式提出以强化庭审机制、强化合议庭职责、强化举证责任为核心的民事审判方式改革, 着手推动构建以当事人主义为主, 职权主义为辅的诉讼模式。但进入新世纪后, 这一模式转向却戛然而止。转变缘于国家对司法职业化及正式审判制度的疑虑, 改革无力改善社会震荡期出现的信访案件激增、越级进京上访等社会不稳定状况仅有形式上的正义而不提供家长主义式的关怀, 民事诉讼就无法消解社会底层的 , 难说实现了正义。2003年之后开始的能动司法与大调解, 强调实现司法的 效果、社会效果和法律效果的统一, (53) 在不同的侧面宣告了诉讼模式论的局限性。这在现实角度说明, 民事诉讼模式的选择首先要受制于 社会经济因素, 其次才是诉讼技术因素。
即便在西方国家, 有关诉讼模式的划分也存在着争议。人们普遍认为, 民事诉讼模式仅是一种过于理想化的分类, 而在现实中纯之又纯的当事人主义或职权主义诉讼模式是不存在的。
(54) 经验表明, 放弃当事人主义模式 (辩论主义) 并不必然导致向职权主义 (纠问主义) 转变, 奥地利、德国、法国与日本的改革都说明了这一点。以日本为例, 二战后其民事诉讼职权进行主义倾向仍在加强 (例如