摘 要 随着开源软件飞速发展，越来越多的IT企业看到了开源软件带来的商业利益，加入到了开源运动的队伍中。开源软件取得令人瞩目的成绩的同时，我们应该充分重视开源软件发展所必须面对的专利侵权风险。本文分析开源软件面临的专利侵权纠纷，提出专利防卫和完善专利保护制度的构想。
关键词 开源软件 专利权 许可证 开源社区
作者简介：邓集彦，内蒙古自治区高级人民法院助理审判员，研究方向：计算机应用技术。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）02-021-02
一、引言
在互联网时代，软件创新正经历着加速开放化的过程，最主要的表象形式就为开源软件运动。以阿里巴巴为代表的互联网公司，发起了去IOE（IBM、Oracle、EMC）的浪潮；云计算和大数据风起云涌，开源技术引领潮流；华为建立开放式的研发体系等等这些事件都表明了开源软件越来越受到整个计算机行业所青睐。随着开源软件的发展，始终伴随其的专利风险也愈加突显。
二、开源软件的概念及发展
开源软件，全称为开放源代码软件是指该软件的源代码向社会公众开放，任何人都可以获得未编译的全部程序代码，并在软件许可证的授权下，有权利对其进行使用、复制、修改及再发布的软件。许可证是开源软件保护其知识产权和开放自由理念的主要方法，本质上是一种知识产权授权合同，约定许可人和被许可人之间的权利义务关系。我们通常所说的开源许可证都是指经过开放源代码倡议组织（OSIA，Open Source Initiative Association）批准的开源软件许可证。开源许可证是开源软件区别于商业软件的最根本特征之一。开源软件是由 Roymond在自由软件的基础上提出，在经历了个人兴趣爱好为内在动力的初始阶段后逐渐形成了开源软件的社区化；开源软件涉及的范围也由操作系统扩展到个人桌面应用领域。随着开源社区的发展，开源软件与商业软件的关系也由最初的对立发展为相互融合。社区开发模式使得开源软件商业化更具有可操作性，企业可以在社区开源软件的基础上，根据用户需求快速开发出稳定、成熟、高效的软件产品。同时，开源软件的商业化也进一步促进了开源社区的发展。一些传统软件业巨头，如IBM、Oracle、SUN等也开始加入了开源运动中。然而，开源软件蓬勃发展的同时不能忽视其潜在的风险——专利侵权，如何应对这个障碍是开源软件发展道路上必须要面对的问题。
三、开源软件面临的专利侵权纠纷
开源软件的开发人员复杂松散，数量可能几十人、几百人，某些大型开源软件如Linux甚至上千人，某一参与开发的人员修改或编写的代码可能完全覆盖非受许可证限制的第三人的软件专利，构成整个开源软件的专利侵权。软件专利保护不同于著作权保护，它是对于计算机程序设计思想和算法的独占性保护，而同一种软件算法可能有多种实现方式，这就使得开源软件作者几乎没有可能知道在开发程序时采用的算法和设计是不是已经被其他软件申请了专利。因此，软件专利保护增加了后续开发者侵犯他人在先权利的风险。被加入侵权代码的开源软件会通过许可证的方式向下授权，不管被授权的开源软件被用于进一步商业开发，还是继续开源，这种专利侵权风险都将一直存在于后续软件中。含有侵权代码的开源软件随时有可能卷入专利纠纷的漩涡。专利侵权的巨大风险时刻威胁着开源软件项目和开源社区的发展。当开源软件代码贡献者怀揣着技术开放、创意共享的美好愿望为开源软件贡献一份力量的时候，很可能因为其贡献侵犯软件专利而成为一枚潜在的炸弹。
IBM公司被SCO公司起诉专利侵权就是因IBM贡献给开源操作系统Linux的代码涉嫌专利侵权。2003 年3月8日，著名的Unix系统开发商SCO公司控告软件制造商IBM公司，声称IBM公司将Unix组件用在了免费开源Linux操作系统中，而该Unix组件的专利权是归SCO公司所有。随后，SCO公司致信全球Linux用户，声称Linux操作系统侵犯了其Unix专利权，Linux用户应向SCO支付软件使用许可费，否则Linux用户可能会因为使用了没有取得专利授权的操作系统而面临侵权诉讼。许多使用开源Linux 软件的公司迫于SCO诉讼威胁，开始购买其专利授权以便继续合法使用 Linux软件。如果SCO公司指控IBM公司的侵权的事实成立，IBM对开源社区贡献的源代码就将失去了法律基础，Linux操作系统的合法性将受到质疑。虽然在开源软件业强烈的抵制和漫长诉讼的拖累下，SCO公司出现财务危机，开源Linux软件利用其特有的开源优势和全世界开源软件用户的支持，取得了更大的市场占有率，但是这一诉讼给以Linux为代表的开源运动敲响专利威胁的警钟。
四、开源软件的专利防卫和专利保护制度构想
（一）鼓励开源软件申请专利
面对专利侵权威胁，开源软件作者可以申请软件专利，之后通过开源许可证的专利许可条款无偿地将自己的软件专利许可给他人，以此来守护开源软件追求软件开放、自由、共享的理念，同时一部分潜在的软件专利侵权威胁也可因此化解。但这种策略存在一些现实困难：申请软件专利需要交纳一定的费用且有失败的风险，如果获得专利权后，每年交纳的专利费也是必须要考虑的问题。对于不以盈利为目的开源软件作者，这样的风险和负担是很难承受的，因此大多开源软件作者不愿意去申请软件专利。
专利制度主要是通过垄断性权利的赋予来保证作者获得利益，以垄断利益来激励创新，促进全社会的科技文化进步；开源运动是在“自由、分享”理念上建立全人类知识、科技的共享，殊途同归，二者的最终目的都是为了整个社会的进步和发展。考虑到开源软件的为整个社会公共利益的巨大贡献，专利管理机构可以考虑对开源软件制定特殊的政策，例如开源软件专利申请费用的减免、专利年费的减免、申请程序的简化；同时，政府组织设立开源软件基金，以资金、技术等方式帮助具有潜力的开源软件开发商和开源社区，以此来鼓励开源软件作者积极申请软件专利，通过开源软件专利来防御软件侵权。
（二）利用开源社区应对专利威胁
目前，中国的开源环境与国外相比还有比较大的差距。国内无论是开源社区的活跃度，还是开源项目的知名度，都尚有很大的提升空间。成熟的开源社区和开源文化对于中国开源软件业的发展至关重要，其有助于引导开源产业的良性发展。面对软件专利的威胁，开源社区应当积极采取行动，鼓励开源软件作者尽早地在开源社区、论坛等公共渠道中发布创新的软件设计思想，使得该设计思想不能被不受许可证约束的第三方申请成软件专利；如果发生专利诉讼案件，开源社区就可以以公开的“在先技术”提出抗辩。如果能够证明在该专利申请之前就已经有同样或类似的设计方法被公开提出或应用，那么该专利就丧失了新颖性从而不具备成为专利的资格。
（三）明确软件是专利法保护的客体
我国计算机软件发明申请专利的标准和程序应当遵守《专利审查指南》的规定。我国《专利审查指南》中关于《含有计算机程序的发明专利申请的审查》部分中列出了可以授予软件专利的范围，相对于软件的快速发展，这个范围是非常狭窄的。现实中，大多开源软件的最终用户主要把开源软件作为网络服务的中间件、数据库、网络服务器使用，这样绝大多数开源软件都不符合《专利审查指南》中可申请软件专利的标准。只有软件专利授予范围适当拓宽才能更好的保护开源软件。考虑我国软件业发展相对比较落后的实际情况，修订我国《专利审查指南》中关于《含有计算机程序的发明专利申请的审查》部分，把“商业方法软件”的可专利性进行明确。在欧美地区商业方法软件进行专利申请已经是非常普遍的现象，美国司法判例已经确定了“商业方法”软件是专利保护的对象，具有“可专利性”。商业方法只要通过计算机软件实现基本都可以申请专利，而且这种专利申请难度低、成功率高。这对于开源软件非常有利，因为开源软件模块化的开发模式能够快速与各类商业方法融合且难度可控，因此开源软件可以尝试通过商业方法申请软件专利。著名支付工具——支付宝，正是基于开源软件的设计架构。支付宝公司从2005年开始申请专利，截至2010年，已经在信息安全、海量数据处理以及支付体验等方面提交了近300件的中国专利申请和近100件以《专利合作条约》提交的国际专利申请。由此可见，用于商业方法的开源软件在一定程度上是可以与专利制度相结合的。
（四）完善计算机软件专利审查程序
我国《专利法》第5条和第25条的规定，智力活动的规则和方法是不能被授予专利的，而对于计算机软件限制性规定更加严格。《涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题》中明确规定：如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘 、ROM、PROM、VCD、DVD或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。但如果一件涉及计算机程序的发明专利申请是为了解决技术问题，利用了技术手段或能够产生技术效果，就不应仅仅因为该发明专利申请涉及计算机程序而否定该发明专利申请属于可给予专利保护的客体。根据这个审查标准，无论开源与非开源软件，要想取得专利都是比较困难的。对软件专利申请的严格限制有利于我国软件业摆脱垄断，促进我国软件自主创新，但是笔者认为在专利法中，对开源软件许可证的专利授权条款的支持应当在予以明确，并规范许可证中专利授权标准。这样如果产生专利授权纠纷，授权者和被授权者都可以在专利法规定的权利义务范围内加以调整。该授权专利受到侵犯时，授权者和被授权者都有权依照专利法的有关规定进行诉讼，追究侵害者的侵权责任。同时，为了应对计算机软件日新月异的发展和与日俱增的软件专利申请量，知识产权局可以设立专门的审查机构负责计算机软件专利审查工作，以提高软件专利申请审查的效率和质量。
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