摘要：乞讨作为世界性的历史现象，是各国均不容忽视的社会问题。对此，各国也都采取相应措施予以规制，但乞讨的违法犯罪现象仍然普遍存在，并有愈演愈烈之势。在中国，乞讨有其存在的经济根源，并且本质上属于法律放任的自由，因此在合理限度内法律予以容忍。但是造成严重社会危害的乞讨犯罪，必然要进入刑法规制的视野，《刑法修正案六》关于组织残疾人、儿童乞讨罪的规定在此背景下应运而生。在实践中，应注意厘清本罪名的构成特征及与之相关的组织儿童卖花行为的司法认定。
关键词：乞讨；法律规制；组织残疾人、儿童乞讨罪
中图分类号：DF 624 文献标识码：A 文章编号：1008-3758(2009)02-0149-05
作为一个古老而棘手的问题，乞讨由来已久。于我国而言，最早可以追溯至奴隶社会。在奴隶及封建社会，灾荒、饥荒、就业门路窄、战乱等原因造成了大量的“职业乞丐”，可谓“世界列邦皆有之，而我国为独多”。建国后这类组织虽已土崩瓦解，但乞讨作为贫困群体谋生的手段却从未消失，并大有愈演愈烈之势。目前，乞讨者已经不再只为解决生存危机，而开始转向谋利，甚至为牟取暴利走向违法犯罪。如何对乞讨加以调整和控制，历来是社会治理中的一大难题。本文通过介绍中外乞讨的现状，以国外的法律规制为背景，在探究中国乞讨存在的原因基础上，重点阐述刑法对乞讨的规制问题，以期对司法实践有所助益。
一、乞讨行为的现状及法律规制
所谓“乞讨”，是指以身体动作、姿态或者语言诉求等“作为”或“不作为”方式，祈求公众予以财物施舍的行为。一般表现为乞讨者在公共场合明显表现出困难的生存处境，在得到他人的同情后，接受其施舍的财物的过程。
1、乞讨行为的现状
位于繁华路段“五步一岗，十步一哨”的乞丐队伍，几乎成为我国所有城市的通病。目前我国城市乞讨人员的数量已经相当可观：根据北京市各救助管理站的调查，长期在京以流浪乞讨为生的人员达2000人以上。而这只是冰山一角。未成年人乞讨的数量也急剧上升，西安作为全国流浪乞讨人员重要的中转地，2006年上半年已救助6000人次，其中流浪乞讨儿童约为1000人次。乞讨人员构成复杂，动机各异，其中不乏因生活困境走上乞讨之路的，但更多的是将乞讨作为一种收入不菲的职业；更有甚者，拉帮结派，组织、胁迫、诱骗、利用他人乞讨，牟取非法暴利。这些异化且多样的乞讨方式不仅严重扰乱城市社会秩序，成为社会治安的新隐患，而且极大地损害了被利用者的意志自由和身心健康。
乞讨作为一种世界性的社会历史现象，并非中国独有，其他国家也大量存在。相关资料显示，最近几年美国的乞丐大量激增，乞丐经常出没于自动取款机(ATM)、银行、公园、繁忙的车站、停车场等地方，居民、商人与社区管理者经常向警察抱怨乞丐的威胁等不良行为，由此产生了一系列的恐惧。2007年印度新德里社会福利部门的一份报告指出，流浪在新德里的乞讨者已超过5万人，并以每年8％的速度增长，他们的存在极大地影响了城市交通和市容。
对于乞讨问题，各国政府都采取相应措施，希冀乞讨者尽早就业。但由于乞讨原因的多样化、政府资源的紧张以及乞讨者的惰性和利益驱动，此举收效甚微。政府继而借助法律手段予以规范和调整，以期降低非正当乞讨行为的社会危害。
2、对乞讨行为的法律规制
中外各国一直致力于对乞讨问题的法律规制。西方多数国家，即使承认“乞讨是一种生活方式”，仍以法律明令限制乞丐的活动：公共场所不得行乞；不得假装残疾人行乞；不能以令人厌恶或欺诈的方法行乞；不得指使、威逼、唆使未成年人或他人行乞等，违者将受到刑罚惩处。对于乞讨方面的犯罪，外国刑事立法大致有两种立法模式。一种是将组织乞讨的犯罪包含在强制罪或胁迫罪之中。如《德国刑法典》第240条规定：“非法以暴力或明显的恶意胁迫、强制他人为一定行为，容忍或不为一定行为的，处三年以下自由刑或罚金。”另一种是对乞讨犯罪单独设立，而且一般规定教唆乞讨的构成犯罪。如《法国刑法典》第227－20条规定：“直接挑动未成年人行乞的，处二年监禁并科45000欧元罚金；如被挑动之未成年人年龄在15岁以下，本条所指犯罪处三年监禁并科75000欧元罚金。”
为了遏制近年来日益猖獗的违法乞讨现象，我国《治安管理处罚法》第41条首次明确规定：胁迫、诱骗或者利用他人乞讨的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的，处五日以下拘留或者警告。然而现实中违法乞讨的危害性远非行政制裁即能控制，为了与此规定相衔接，立法机关又在2006年6月29日通过的《刑法修正案(六)》中(第17条)加入组织残疾人、儿童乞讨罪，规定以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。此罪与治安管理处罚的规定有所衔接，从社会危害性的不同程度上对乞讨的违法与犯罪行为进行规制，共同维护法秩序的稳定。
二、中国乞讨存在的原因探究
乞讨虽然有碍观瞻，但在中国短期内还不会消除，其存在有着深刻的社会根源和法理基础。因此合理限度内的乞讨是允许存在的，法律并不予以干涉。
1、乞讨存在的社会根源
首先，中国的经济发展不平衡，贫富差距不断扩大。随着经济体制改革的深入、社会结构的调整和社会公平度的下降，部分农民以及城市下岗职工逐渐脱离主流社会而形成弱势群体，其中少数人如丧失劳动能力的老人、儿童、残疾人，因得不到社会保障和救济，生活无着，进而逐渐沦为乞丐。其次，中国的发展现状还远不足为所有公民提供平等的待遇和机会。在现行的城乡二元体制下，城市的繁荣与发展机遇吸引着大量的农民涌入，但他们却寻找不到一个合法的城市身份，得不到一定的社会保障。整个流动大军逐渐分化，一部分人开始浪迹街头，以乞讨为生。从根本上说，乞讨是一种非由个人选择或控制的制度现象。因而，对于一些和平文明的乞讨方式，在不侵犯他人合法权利的情况下，法律不应予以干涉。一个城市至少应该留下某些空间允许流浪乞讨人员向一般市民表达他们的困苦——尽管这种表达未必是有意识的，并获得一般市民的同情和帮助。
2、乞讨存在的法理基础
从法理的角度而言，乞讨属于一种法律放任的自由，一种自然自由。“乞讨”在现时中国的条件下，不具有法律权利的意义。乞讨作为法律不干涉的自由，是在“法不禁止即自由”的层面上理解的。“对于一些法律所无法或暂无法涉及的领域，应该留给其他社会规范去调整。保留这样的调整空间，发挥多种社会规范调整的功能和作用，更有利于法治的实现，而不是相反。”
乞讨作为自然自由，强调的是一种自然状态，
不构成公民的权利，如我们行走、穿衣的自由等。这种自由，被霍菲尔德定义为：“授予他去做任何他没有义务不去做的事情的权利，和不去做任何他没有义务去做的事情的权利”。就乞讨而言，由于我国现行法律未作出任何界定，因此属于自然自由中的人身自由范畴，区别于法律明确规定的人身自由权，后者偏重的是法律状态，是公民权利的组成部分。
综上所述，在中国，乞讨有其存在的经济根源，而且法律容忍乞讨的自由，那么其只要不影响他人的权利和自由，不侵害社会公共利益，即遵循不损害原则，就不应该被任何理由、被任何人包括国家权力限制。当然，这同样意味着乞讨一旦超出上述限度，就会被法律关注。以下笔者从刑法的角度审视、剖析乞讨的犯罪行为，以期对司法实践有所助益。
三、对乞讨犯罪行为的刑法规制——组织残疾人、儿童乞讨罪
“容忍乞丐是一种文明，在现代社会，限制乞丐同样是一种文明，而且伴随着相关的社会救助制度的建立、健全，限制乞丐更成为一种不可缺少的文明。”乞讨一旦侵犯他人合法权益和社会公共利益，达到犯罪程度，如以暴力、胁迫等手段操纵、控制儿童或者残疾人进行乞讨，就不得不由一向坚持谦抑主义的刑法介入其中。目前，我国《刑法修正案(六)》出台了组织残疾人、儿童乞讨罪，对上述犯罪行为予以打击。笔者拟对本罪及相关的组织儿童卖花行为进行刑法分析。
1、组织残疾人、儿童乞讨罪的构成要件特征
组织残疾人、儿童乞讨罪是我国目前唯一直接规制乞讨行为的刑法规范。该罪是指以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为。本罪的构成特征如下。
(1)本罪的客体
犯罪的本质在于对法益(犯罪客体)的侵害或威胁，正如密勒所主张的：“对于文明社会的任何成员，能够违反其意志而行使国家权力的唯一目的，就是防止其他成员受到侵害”。具体犯罪的本质决定其客体的内容。那么本罪所侵害的法益或者客体是什么?对此，学界争议颇多。多数学者认为：本罪的主要客体是残疾人或者未成年人的人格尊严权、人身自由及身心健康权利，同时还侵害了国家的社会管理秩序或公共秩序。但笔者认为本罪的客体应是残疾人和未成年人的自我决定权限(意志自由)。所谓自我决定是指基于个人的主观欲求而切断与社会的关联性，仅仅行使个人任意的意思决定。自我决定权是近代自由主义社会的普遍原理，其在实质上阐释着人的自主观念，自主意味着一个人有思维自由、选择自由、作出决定的自由，归结起来即是意志自由。个人只想成为自己的工具，按自己的意志行事，而不是别人的工具。残疾人或者未成年人虽较之正常成年人有一定的欠缺和依赖性，但他们具有独立的意志自由，有权按照自己的意志自我决定是否参与乞讨，行为人以强迫手段的组织行为背离了被害人的意志，侵犯了他们的自我决定权限，使他们在乞讨中处于受人控制的地位。此外，笔者不认为本罪侵犯了社会管理秩序或公共秩序，理由在于本罪打击的是以强迫方式的组织乞讨，组织行为一旦完成，本罪就既遂，因此社会管理秩序、公共秩序已经超出本罪所关注的法益范围。
(2)本罪的客观方面
本罪客观方面表现为采用暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满14周岁的未成年人乞讨的行为。对客观方面应注意理解以下几个问题。
一是对犯罪对象的理解。本罪对象为残疾人和不满14周岁的未成年人。根据我国《残疾人保障法》的规定，残疾人是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失VAiE常方式从事某种活动能力的人，包括视力残疾、听力残疾、言语残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多重残疾和其他残疾的人。未成年人，须是不满14周岁的“儿童”，包括无行为能力的儿童(包括婴幼儿)和限制行为能力的少年。残疾人、儿童非限制中国国籍，具有外国国籍或者无国籍的亦受法律保护。如果行为人强迫组织14周岁以上的非残疾人即“正常人”从事乞讨活动的，不构成本罪。
二是对行为方式的理解。本罪的手段行为为暴力、胁迫，目的行为为组织乞讨，两者缺一不可。换言之，成立本罪，行为人既要有组织残疾人、儿童乞讨的行为，又要以暴力、胁迫为手段。
①手段行为。“暴力”，应作最狭义的理解，是指行为人对残疾人、儿童的身体实行打击或者强制，借以排除其反抗，使残疾人、儿童违背自己的意愿从事乞讨活动。通常表现为殴打、禁闭、捆绑、伤害等肉体的折磨行为。暴力只需达到足以抑制反抗的程度，无需考虑现实效果。暴力应以造成轻伤害为限；如果因使用暴力造成残疾人、儿童重伤或者死亡的，应如何认定?笔者认为，此种情形符合想象竞合犯的特征。即行为人以一个强迫组织特定对象乞讨的行为，导致了他人重伤、致死与强迫组织乞讨等数个危害后果发生，原则上应当“从一重处断”，对行为人直接定性为故意伤害(致死)罪。“胁迫”，是指行为人以实施杀害、伤害等暴力相威胁或者以名誉、财产等损害相威胁，对残疾人、儿童实行精神强制，使之产生恐惧心理，不敢反抗从而违背自己的意愿进行乞讨活动。胁迫以达到足以抑制对方反抗的程度为限；胁迫可以是明示的，也可以是暗示的。
②目的行为。暴力、胁迫最终是为了“组织”乞讨，因此本罪的打击重点在于组织行为本身。组织的词源含义是使分散的人或事物系统化、整体化，但“组织”并不必然要求其形成一个控制性组织。关于本罪中组织的含义，有学者认为：“‘组织’是指以招募、雇用、诱骗、拐骗、引诱、容留等方法纠集、控制多人的行为”。笔者认为，就组织乞讨行为而言，行为人既可以通过暴力、胁迫的强迫手段，也可以采取招募、雇用、引诱等非强制手段。其中以强迫手段组织他人乞讨被界定为本罪的行为方式，体现了刑法的谦抑性。因为对于雇用、引诱等方式的组织乞讨可以用其他法律予以规制，无须作为最后控制手段的刑法介入。关于对象的人数，法律尚无明确规定。笔者认为，组织本身的含义决定必须控制多人而不是一个人，否则便不成其为组织行为，因此本罪对象原则上为多人，通常是三人以上。根据最高人民法院、最高人民检察院1992年公布的《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定)的若干问题的解答》的规定，组织他人卖淫的行为必须是控制多人。其中的“多人”的“多”是指三以上的数(含本数)。参照刑法的立法目的和精神，此处的组织也能以上述司法解释为准理解。正如西原春夫所言，如果一般人认为某个行为根据该条文应受处罚，那么对该行为就当然以该条文为依据给予处罚，就应允许扩张解释。此外，组织的对象未必都须是残疾人、儿童。当组织对象中有儿童或残疾人，也有健康的成年人时，儿童或残疾人的人数必须达到三人以上才能构成本罪，可以是单纯的儿童或残疾人的人数为三人以上，也可以是儿童加残疾人的人数为三人以上。
(3)本罪的主体
该罪主体为一般主体，凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成。本罪只处罚组织者，不处罚实施乞讨者。即使组织者参与乞讨，刑法对其的处罚也是基于其组织者的身份。关于犯罪主体是否包括残疾人、儿童的父母等近亲属，有诸多争议。部分学者持肯定观点，理由有：父母强迫组织子女乞讨的，有悖父母舐犊情深的传统家庭伦理观念，又有违现代婚姻家庭法规范和刑法规范；《刑法修正案(六)》第17条并未作出例外规定，父母成为本罪主体应无异议等。对此观点，笔者不以为然。由于本罪侵犯的是被害人的自主决定权，考虑到父母与被害人之间关系的特殊性，外人无法准确界定法益侵害的有无及其程度。另外，轻易认定为犯罪会引发很多社会问题，因此在一般情况下不宜按犯罪处理，只有在行为人实施组织乞讨行为情节特别恶劣或者造成特别严重后果时，才可作为犯罪处理。这与盗窃亲属的钱财一般不认定为犯罪出于同理。
(4)本罪的主观方面
本罪的主观方面为直接故意，即明知自己组织乞讨的对象是残疾人或未成年人，却积极追求侵害其自主决定权的结果的心理态度。由于组织行为是在一定目的下集合多人实施的犯罪，因而不可能出于间接故意或者过失。组织者对犯罪对象的明知，既可以是明确的明知，也包括对残疾人或未成年人的事实并无明确认识(如被组织者故意隐瞒自己的年龄和残疾)，而只凭常识认识到被组织者可能是未成年人或残疾人的情形。
本罪不是目的犯，是否“以牟利为目的”不影响本罪的成立。虽然绝大多数行为人实施本罪是为牟利，但若徒增该目的要件，则增添了司法机关证明的难度，放纵了组织者的非法行为。另一方面，这也具有严密刑事法网的功能，由于控方不再需证明行为人的犯罪目的，因而客观上扩大了本罪的处罚范围。正如有学者所言：“从司法证明角度而言，行为人的主观获利目的往往是很难加以证明的，为了严密法网，切实保障残疾人与未成年人的合法权益，维护社会良好的管理秩序，对本罪不作主观获利的要求也是合情合理的。”当然，行为人通过被害人的乞讨行为牟利的，可作为酌定量刑情节予以考虑。
2、与本罪相关行为——组织儿童卖花行为的认定
近年来，在广场、繁华街道、火车站等公共场所，经常出现一些卖花童向过往的情侣、路人或游客兜售鲜花。鲜花均是花店处理品，价值不到一两毛钱，却以三元到十元不等的价格向外兜售。当“顾客”稍有犹豫，他们立即使出浑身解数，下跪抱腿，或揪住不放，直至被缠者不堪其扰，要么尴尬逃跑，要么乖乖掏钱。这些卖花童一般不超过14周岁，基本都被一些不法之徒所操纵，操纵者每天把他们送到特定地点，并分配定量的任务，然后在暗处予以监督。未完成任务的卖花童会受到操纵者的处罚。
上述现象在各大城市屡见不鲜，成为治安人员和群众头疼的问题。对此行为，笔者认为应从刑法的角度进行剖析。就卖花童而言，其是一种变相乞讨。理由在于以下两点。④其将低廉甚至无成本的花以高价兜售给“顾客”，不属于正当的商品买卖，不具有交易的性质，此时卖花行为只是乞讨的道具或者掩饰。②当“顾客”予以拒绝时，卖花童进行死缠烂打使得买花者出于怜悯之心或者害怕麻烦而给卖花童一定数量的金钱，由此乞讨行径暴露无遗。因此，卖花童“卖花”是乞讨的一种特殊方式。应当说，卖花童的行为在一定程度上扰乱了社会秩序，具有一定的社会危害性，但由于其是被强迫或者基于对大人的人身依附而被指使卖花，成为别人违法犯罪的工具，因此不构成犯罪。考虑其年幼，对其以反复纠缠方式所为的乞讨进行治安管理处罚，无论从身体上抑或心理上都不合时宜，建议将其暂时送入救助站，以帮助其回归家庭。
针对操纵者，笔者认为应具体情况具体对待。对于欺骗、利诱或者轻微胁迫卖花童卖花的，其社会危害性相对较小，在刑法无明文规定的情况下，用治安管理处罚即可。但对于以暴力、较严重的胁迫手段组织操纵儿童卖花的，应对其进行刑法规制，将其认定为组织儿童乞讨罪为宜。因为这些操纵者对卖花童卖花的方式、数量、行为进行控制，并且组织、指挥、策划的行为完全符合“组织者”的特征。另外，操纵者的行为直接剥夺了卖花童作为未成年人所享有的自由决定权，以及附随的诸如接受教育等在内的身心健康权利，其行为具有较为严重的社会危害性，应受刑法处罚。
虽然目前刑法已开始关注乞讨问题，并规定了组织残疾人、儿童乞讨罪予以重点打击，但这远远不够。对于乞讨问题，应从其深刻的社会根源人手，并辅之以相应的刑法规范，标本兼治。由此，我们坚信乞讨犯罪消亡的日子并不遥远。这是一个良好的愿望，也是必将成为现实的预言。
(责任编辑：王薇)