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摘 要：对于一方当事人在缔约接触阶段从另一方受领利益，却并未明示同意另一方的交易条件的情形，民法体系中看似分散的各种解决途径在利益衡量层面实际上具有相通的功能。对中国和德国相关法律状况的分析显示，在可能的情况下，法院对规则适用的检索应遵循可推测行为（默示意思表示）——不当得利——缔约过失或侵权行为的顺序，在双方当事人之间依次寻求实现利益共同增进、权属清晰化和固有损失最小化这三个目标。事实合同理论作为行政管制色彩浓厚的另类解决途径，在此类案件中具有替代上述一个或更多制度而发挥相同功能的潜在可能。
关键词：利益受领 意思表示 事实合同 损害赔偿
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0057-18
一、导 言
德国19世纪潘德克顿法学所牢固奠定、包括中国在内的诸多国家所坚定追随的传统是：法律行为或意思表示属于整个民法的一般性问题，因此在立法或教学体系上归于民法总则；损害赔偿在法律效果上属于债法的一般性问题，在构成要件上则由债法的各个具体领域（首先是侵权行为）分别规制，因此制度内容跨越债法总则和分则；不当得利则属于债法分则中损害赔偿之外的另一种债的发生原因。三者各自的体系定位如此稳固，但上述理论体系无论是在其发源地德国还是在其继受地中国，均时常为一些看似并不复杂的案例所困扰。
案例一（喻山澜诉工行宣武支行、工行北京分行不当得利纠纷案，下称“喻山澜案”）：①原告喻山澜于2003年7月到被告中国工商银行宣武支行下属储蓄所补办其丢失的牡丹交通IC卡，该所按照另一被告工行北京分行制定的收费标准向其收费100元。事后原告得知该收费标准未报价格主管部门审批，违反了国家计委等部委于2001年制定的《集成电路卡应用和收费管理办法》，于是起诉要求被告返还收费。一审法院北京宣武区法院认为，被告当时向原告出示且原告签字的补卡通知单上载有“本人自愿申领牡丹交通IC卡，并保证遵守牡丹交通IC卡金融服务的各项使用规定”的内容，且双方当场实施了100元办卡费的交付和收取行为，因此双方已经成立了相应的服务合同关系，补卡收费未违反法律强制性规定，也不违反公序良俗，因此并非被告方的不当得利，判决驳回原告起诉。二审法院北京一中院则认为，原被告双方签署的牡丹交通IC卡补卡通知单合法有效，双方均应遵照执行；该通知单中并未约定补卡收费，因此原告签署之不等于必须接受100元的补卡价格；牡丹交通IC卡虽然系在《集成电路卡应用和收费管理办法》颁布之前发行，但办法颁布后，则应按照办法中的相应规定重新确定办卡收费价格，即应按照工本费用收费。鉴于被告证明的制卡成本为3080元，故向原告多收的6920元构成不当得利，应向原告返还。
案例二（“汉堡停车场案”）：Hamburger Parkplatz-Fall，BGHZ 21， 319 德国汉堡市政府于1953年将其所属的某公共土地的一部分确定为收费停车场，由有关部门委任给某企业（原告）经营，授予其针对第三人的占有人权利（《德国民法典》第858条以下），并按照当局确定的价目表在每周特定的时间对停入汽车实行每小时累进收费。被告车主从1953年9月3日到10月12日多次在原告经营的以油漆线和文字标记的收费停车场内停车，并从一开始就向停车场管理员声称自己的车不需要被看管，自己也不会支付停车费。原告以不当得利为由要求被告支付按价目表计算的25马克停车费，而被告抗辩称，自己是基于免费的共同利用权（Gemeingebrauch）而使用停车场，不应被强制与原告缔结看车合同。一审法院支持原告请求，二审法院则以当地法规禁止为使用公共道路向车辆征收“通行费（Wegegelder）”为由判原告败诉。联邦最高法院在结果上支持原告的请求，但理由却并非被告的不当得利，而是学者豪普特在1941年首次公开提出的事实合同理论。按照法院的看法，即使双方并未通过法律行为性质的合意达成合同，也有可能存在合同关系，因为按照事实合同理论，合同除通过要约承诺的合致而达成之外，也可基于“社会性的给付义务”而成立。谁在收费时段将车停入特别标记的车位，谁就承担按照价目表支付停车费的义务，至于其可能与此偏离的内心意思，哪怕在停车一开始就向原告管理员表明，也无关紧要，因为原告的请求权“客观地”由其对停车场地的特别利用权而产生。
这两个案例的共同点显而易见：双方当事人均进行了通常会导致缔约的社会接触，一方基于合同已有效成立的设想而向相对方提供利益，但相对方受领该利益后却否认自己负有按照利益提供方设想的合同内容实施对待给付的义务。在喻山澜案中，二审法院似乎是从两个相互矛盾的方向展开论证的：从其认为双方补卡通知单“合法有效”，该单中并未“约定”补卡收费等措辞判断，似乎原被告在其看来已经有效成立合同，被告不能基于其补卡服务获得对待给付的首要理由乃是合同未包含相关内容；如果这一点不能成立，法院的论证立即就会面临一个重大困难，即法律和行政法规之外的任何规范性文件均不得作为认定合同无效的依据。参见《合同法》第52条第（五）项、合同法解释一第4条。 但另一方面，二审法院毕竟从未明确原被告之间“合法有效”的补卡通知单是否属于民事合同关系，因此也不排除其认为双方根本不存在合同关系的可能性。无论采纳哪一种路径，都会产生诸多法院并未明确解答的问题：一方当事人实际受领对方给付的行为在何种意义上能够被视为合同有效成立的证据？如此成立的合同内容以哪一方当事人的理解为准？如果合同不能因此成立，则给付方能否通过合同之外的制度如损害赔偿、不当得利等另行提出请求？而在停车场案中，情况正好颠倒：法院径行认定合同关系和相对方对待给付义务的存在，但理由却是与传统意思表示制度无关的所谓事实合同理论。在这里，法院为何要舍弃不当得利或其他合同法之外的处理路径？所谓事实合同理论相比于传统的意思表示制度有何特点，其采纳有无正当性？上述两案例还均展示了行政机关通过公法途径进行的经济管制排斥和挤占民法制度之适用空间的潜在可能性，这无疑也是一个颇具现实意义的问题。