摘 要：随着我国对外经济交往的不断扩大，涉外民事案件的数量日益增多。与非涉外民事案件的法律适用相比，涉外民事案件的法律适用更具复杂性。它不仅需要把握法律适用的基本步骤，而且涉及到管辖权归属、民事关系性质以及法律规范本身的属性等一系列重要因素的确定问题。但是，从我国近几年的涉外民事司法判例来看，普遍存在着法律适用的简单化、形式化，甚至一些自相矛盾的现象，既与法律适用的基本理论相悖，也无法适应中国融入全球经济背景下的现实司法要求，亟待加以纠正。
关键词： 涉外民事案件；法律适用；司法实践
中图分类号：DF 971
文献标识码：A
司法审判概以事实认定与法律适用为中心而展开，涉外民事案件的审判也不例外。与非涉外民事案件的法律适用相比，涉外民事案件的法律适用更具复杂性。事实上，从相关纠纷提起时起，一直到是非曲直的最终判定（注：对于涉外民事案件的解决而言，广义的司法审判还应当包括判决之后的承认与执行过程，其中也涉及法律适用问题。但为集中论证，本文对该问题不作讨论，而只论及实体判决本身以及对其结果产生直接影响的法律适用问题。），不仅其全过程所涉及的所有环节及问题都可能面临着法律适用方面的考量，而且所有这些考量都可能直接影响案件的裁决结果。但是通过对我国涉外民事案件司法审判现状的考察，笔者注意到，司法实践中的法律适用过于简单化、形式化，既与法律适用的基本理论相悖，也无法适应中国融入全球背景下的现实司法要求。由此，本文围绕司法审判的实例，就目前涉外民事案件审判中所存在的几个普遍性问题进行分析，并指出司法审判应当遵循的法律适用路径。
一、问题的提出——陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案（注：以下简称为“陆红案”，参见《最高人民法院公报》2002（4）选择该案例加以剖析，主要基于以下几点考虑：一是该纠纷本身集中地包含了法律适用及与此相关的典型性问题；二是该案的判决书对法律适用的论述份量相对较重，因而应该能够反映司法实践中对相关问题的理解；三是该判决虽然是一审即已生效的判决，但它刊登于《最高人民法院公报》，对各人民法院的此类判决势必起到示范作用。以下所选案例也多有这方面的考虑。）所引发的问题
（一）案件概况
1998年5月12日，中国公民陆红乘坐美国联合航空公司的UA801班机，由美国夏威夷经日本飞往香港。该机在日本东京成田机场起飞时，飞机左翼引擎发生故障，陆红在紧急撤离过程中受伤。就赔偿问题，因无法与美联航达成一致意见，遂向上海市静安区人民法院提起诉讼。
首先，原告陆红未就被告责任性质（违约责任或侵权责任）予以明确选择。
其次，就法律适用问题，原告陆红根据《统一国际航空运输某些规则的公约》（以下简称《华沙公约》）、1929年10月12日在华沙签订的《统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》（以下简称《海牙议定书》）的规定，以及《蒙特利尔协议》所确定的7.5万美元赔偿责任限额，请求判令被告赔偿原告伤残补助费及生活护理费计7.5万美元。其所购美联航的机票，在“责任范围国际旅客须知”中载明：对于旅客死亡或人身伤害的责任，在大多数情况下对已探明的损失赔偿责任限度为每位乘客不超过7.5万美元。到达这种限度的责任，与公司方是否有过失无关。上述7.5万美元的责任限度，包括法律收费和费用。诉讼中，陆红又变更诉讼请求，要求被告按照《吉隆坡协议》规定的10万特别提款权（即132 099美元）承担赔偿责任。判令被告承担护理费、误工费、精神安抚费、伤残补偿费、律师费代理及差旅费等，并判令被告负担本案的诉讼费用。
对此，被告美联航主张：对于赔偿标准，本案应适用《华沙公约》或者《中华人民共和国民用航空法》的规定。《吉隆坡协议》中的10万特别提款权，只是承运人实行客观责任制和是否行使责任抗辩的数额界限，不是对旅客的赔偿责任。《吉隆坡协议》既不是国际惯例，也不是国际条约，仅是作为国际航空运输协会成员的承运人之间订立的内部协议。原告只是一名旅客，并非该协议的签约主体，并且该协议的内容也未纳入旅客运输合同中，故无权引用该协议向被告索赔。
（二）本案审判要点（注：以下要点内容均直接引自该判决书。）
1审判要点之一——案由确定
本案是涉外旅客运输合同纠纷与侵权纠纷的竞合。
2审判要点之二——法律适用
双方当事人对本案应适用的法律，一致的选择是《华沙公约》。
《中华人民共和国合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这是我国法律在涉外案件法律适用方面对“当事人意思自治”原则的体现，这已成为当今各国处理民商事法律关系的重要原则。“当事人意思自治”原则是相对的、有限制的。世界各国立法都对“当事人意思自治”原则有一定程度的限制，主要体现在三个方面：一是当事人所选择的法律必须是与当事人或合同有实质性联系；二是当事人选择的法律不违反公共秩序；三是当事人选择的法律不违反强制性规定。当事人必须在不违反法律强制性规定的前提下，选择与他们本身或者与他们之间的合同有实质联系的法律。《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由此可见，优先适用国际条约，其次适用国内法，最后适用国际惯例，这是我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定。当事人在协议选择涉外民事案件适用的法律时，必须符合这个规定。
我国与美国都是《华沙公约》和《海牙议定书》的成员国。作为公约缔约国，我国有义务遵守和履行公约，故本案应首先适用《华沙公约》和《海牙议定书》。根据“当事人意思自治”的原则，本案双方当事人也一致选择适用《华沙公约》。这一选择不违反我国在涉外民事案件法律适用方面的强行性规定，应当允许。
3审判要点之三——责任识别
原告陆红因乘坐被告美联航的班机受伤致残，而向美联航索赔，索赔请求中包括精神损害赔偿。乘坐班机发生纠纷，通常是旅客运输合同纠纷，解决的是违约责任。但因乘坐班机受伤致残，违约行为同时侵犯了人身权利，就可能使违约责任与侵权责任竞合。我国《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为，侵犯对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”由此可见，违约责任与侵权责任不能在同一民事案件中并存，二者必居其一，应由受损害方选择。陆红在请求美联航承担违约责任的同时，又请求精神损害赔偿，应视作对责任选择不明。在这种情况下，如何确定责任的选择，对为受害当事人提供必要的司法救济尤为重要。违约责任与侵权责任的重要区别在于，两者的责任范围不同。合同的损害赔偿责任严格按合同的约定执行，主要是对财产损失进行赔偿；侵权的损害赔偿责任按侵权造成的损害后果确定，不仅包括财产损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿。从最大程度保护受害人利益的角度出发，法院依职权为受害当事人选择适用侵权损害赔偿责任。