摘 要 本文认为解决域外法不能查明的问题，应以准确适用域外法为目的，以平等保护当事人为原则，将裁判者对域外法进行内心确信的能力提升作为查明法律的出发点，确保各种途径获得的域外法最终为法官心证所用，以适应全球经济一体化背景下跨国纠纷增多的现实问题。
关键词 域外法 查明 适用 法官知法
作者简介：鲍颖焱，华东政法大学博士研究生，江苏省高级人民法院助理审判员。
中图分类号：D916 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.193
我国涉外民事关系法律适用法规定的域外法查明制度仍为学者诟病，认为法院轻易作出外国法无法查明的认定 ，态度消极 。外国法查明的客观困难在全球化时代已呈大幅消减之势，应当分析域外法适用中困难的主次矛盾有针对性地解决问题。
一、域外法查明的具体障碍剖析
（一）查找但不可获得内容
域外法查询难度不一：
1.国际公约在国际组织官方网站最易查明，内容更新及时。国际惯例还需要结合具体情形加以判断。
2.成文法内容较易确定，但由于英语的普及。英美法系成文法反而比大陆法系的更易于理解。大陆法系主要国家德、法、日等，既使检索到成文法，可能也无法直接利用。小语种域外法往往英文版本少，如埃及为成文法国家，其政府官方网站仅有阿拉伯语的版本，无法直接阅读。即使被翻译，却不能保证及时更新，准确性受到翻译能力的限制。
3.判例法搜寻难度大。法院内部没有权威的外国法律以及案例检索数据库。若当事人没有提供全本，或者提供的是间接材料等，对于证明域外法本身的内容不能发挥作用。仅凭断章取义很难做出判断，判例也无从寻找。
法官网络检索能力和域外法律背景知识存在个体差异，可能忽略外国法查明，如中国企业在沙特阿拉伯王国境内登记设立了分支机构，其注册登记文件中文译本显示，该分支机构在沙特王国享有不受任何限制的权利。故一方当事人主张应由该分支机构独立承担责任。但对方当事人则提供了沙特王国执业律师出具的法律意见，认为外国公司在该国设立的分公司不具有独立民事行为能力，民事行为能力需经母公司授权，分公司行为产生的法律行为应由母公司承担。若依据自己对注册登记文件文字的理解，不援引具体法条，则未查明域外法的内容。
国际局势变化影响域外法查明。如中东国家政权几经更迭，法官不能确定检索到的成文法的有效性，而条约途径或外交途径查明不仅繁琐，还以当局愿意配合为前提。法院也没有直接与我国驻外使领馆以及外国驻我国使馆征询法律资料的沟通机制，条约途径和外交途径查询方法形同虚设。由于上述困难，双方都是本国人时更会合意废置冲突法。
（二）查到却不能准确适用
查明域外法涉及法律解释问题。国际私法理论认为，应依据其所属国家或地区的法律及其解释规则进行解释。 问题体现在：
1.以本国语境推定域外法含义，各国法律并不存在理所应当的一一对应关系。
2.无法掌握外国司法实践的价值判断以及涉及的抽象价值是否与本国冲突等。
3.无法掌握判例法对成文法的修正。
4.模糊的法律语言导致的自由裁量差异。
二、江苏法院司法实践中的查明经验
（一）查明域外法的做法
1.注重综合采用教科书、网站查询、当事人提供、专家意见等多种查明方式，多渠道获得的域外法互相验证。如审理H.D.布朗企业有限公司与宜兴市格瑞特塑胶制品有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，查明布朗公司系加拿大安大略省企业后，合同纠纷属于《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围，但查询到的各国加入公约时所做的声明和保留内容（中文版）均载明，加拿大声明公约不适用安大略省。但法院以在联合国网站上核查最新备案（英文版）為准，发现中文版存在翻译错误，加拿大声明的是公约适用于安大略省，最终准确查明了域外法。
2.充分利用专家意见，根据证据规则及冲突法指引对其进行审查。如法院以电子邮件形式咨询相关专家；依照《UCP600评论―UCP600起草小组逐条评论》的解释，对UCP600所规定的“合格的拒付通知”条件进行判断；在承认与执行外国仲裁裁决案件审查，采纳裁决地国律师意见。即使是法院委托的專家意见，也采取客观、审慎的态度进行辨别，对域外法实质内容的查明部分予以确认，对专家本人对该域外法理解和适用意见区别对待，保证司法判断的独立性。
（二）适用域外法的做法
1.区分案件审理阶段分类判断。当事人对管辖的选择并不能等同于其对实体法的选择。例如：在励鑫公司与德国TECCO公司国际货物买卖合同纠纷中，双方当事人在发生争议后以书面形式约定由我省法院进行管辖。法院并未因当事人约定管辖条款而当然地认为实体争议的审理应适用中国法，而是在查明双方当事人营业地所在国均为《联合国销售公约》缔约国，对合同的订立和合同项下的权利、义务适用《联合国销售公约》；而对合同效力的判断则根据最密切联系原则适用中国法。
2.区分内外法律关系针对性适用。当案件涉及多个法律关系时，需要对不具有涉外因素的法律关系和具有涉外因素的法律关系分别定性，区分法律适用问题。例如宜兴港宜石材有限公司、江苏海港石材有限公司与杨建明、任伯中、杨建云买卖合同纠纷一案中，涉外因素系因被告加入美国国籍而形成。对发生于我国国内法人之间的买卖合同纠纷适用我国法律；对被告在加入美国国籍前进行担保的行为亦适用我国法律；对被告加入美国国籍后的清算责任纠纷，则判定为涉外法律关系后依据涉外民事关系法律适用法确定准据法。
三、“法官知法”原则在域外法查明中的作用
（一）“法官知法”原则是域外法查明的核心
法官知法原则（iura novit curia）是指法院负责决定个案法律适用问题。法院依职权适用法律，不受当事人提出的法律争议的限制。该原则在域外法适用中明确了法官查明域外法的主要职责和义务。
1.美国域外法查明制度。域外法传统上在美国于事实问题。当事人需要在举证证明，否则就会败诉。上诉法院只对陪审团在域外法查明中出现的明显错误进行审查，想要推翻一审认定的域外法查明的事实实属不易。1966年之后，美国《联邦民事程序规则》第44.1条规定，当事人书面请求后，在适用域外法时，法院可以考虑任何相关资料或参考来源，包括证人证言。法院对域外法的适用将被作为视为法律问题的裁决。美国大部分州的法律和法院也采納了这种做法。 虽然该条对域外法的查明责任分配比较模糊，美国法院总体上已经尽量去适用了域外法 。第44.1条中允许法院调查增加域外法适用的机会，而不是一味通过程序给当事人设置障碍，甚至引入域外法解释体系，依据域外法价值判断去适用法律。上诉审查也扩大到全面审查模式。立法者认为法官资源更多，鼓励法官在当事人提供的资料之外独立进行研究。 第44.1条反映了法律对现实的回应，由法官这一经受过专门训练的职业人士确认外国法律及判例内容，保证了法律更可预见，更加符合《联邦民事程序规则》第1条所规定的宗旨，即保障诉讼的公平性、效率性和节约性。第44.1条还故意给予法院自己设立具体判断标准留下了空间。美国法官因此负有更多知法的职责。
2.德国域外法查明制度。德国的情况正相反，德国民事诉讼法典规定模糊的，但作为大陆法系国家的代表，法院当然有职权来查明外国法，向冲突法研究机构要求提供专家意见。这些机构是法院委任的证人。德国联邦最高法院限制过分依赖于研究机构 ，认为研究机构的一般性意见并未考虑域外司法实践，要求下层法院还应当开展深入调查。 除了要对法律要件的审查，审查司法实践，还采取用政治立场和体系等相似的第三方国家的法律来查明域外法，也可能需要域外法律从业者等提供证言。德国法院法院在调查域外法中所承担的工作量、所耗费的实践负担沉重，也遇到一些障碍，比如当事人不愿提前预交查明外国法的费用。德国法院因此考虑接受当事人提供的专家意见等。德国法对于域外法查明的处理与美国是极为相似的。
我国涉外民事关系法律适用法第十条的规定坚持了我国司法实践的一贯立场，采取了法院（法官）查明外国法为主，当事人提供外国法为辅的做法。 综合比较各国的域外法查明制度來看，各国都努力以“法官知法”为基本原则来平衡诉讼中效率与公平的价值。“法官知法”的原则体现了法院和当事人查明责任的分配上有相当的弹性，以及外国法查明不能时的变通做法，具有相当的灵活性。
（二）现有制度不可忽视的问题
1.法官心证形成的限制。“法官知法”并不要求法官完全知法。就算是本国法，法官就个案的法律适用也不一定能够形成一致意见，也会有法律适用错误产生。面对外国法，如果查明的内容都不太确定，法官要对其适用形成逻辑自洽的心证就毫无基础可言。实践中并不可能要求法官完全知法。但法律认为，如果能够查明而不去查明看似对当事人不公、也不符合国际私法的冲突规范的要求，因此要求穷尽查询。对此，有法官认为，能够使用的查明途径并不像想象中的那么多；也有法官认为，穷尽而未能获得，但其没有在裁判文书中对搜寻工作进行表述，造成了未能穷尽的错误印象。还有法官认为，唯一的方法就是寻求专家意见。
2.专家意见的争议。专家在域外法查明中出于核心地位引发了中立性和客观性的争议。专家意见可能架空法官的裁判能力，曾在美国受到批判 。在Bodum一案 中，伊斯特布鲁克首席法官就提倡取代专家直接进行司法研究，认为专家代价高昂，制造了双方对抗的不断延伸 。他提倡对国际公约进行独立研究的偏好影响了该院辖区内的司法实践。波斯纳法官提出 ，谁才是法律的专家，谁来决定法律的问题，认为法官才是法律专家，只要资料有英文版，法官就应自行研究，第一手文本资料比专家证言更可靠，只有在域外法本国法律体系不发达，没有二手资料可供获得情况下，才使用专家证人。合议庭的伍德法官却同意对域外法进行价值推理，认为英语文本材料优于专家证人证言是有争议的。她认为比较法很艰深，法官可能忽视外国法实践。 联邦最高法院则在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals 案件认为法官作为看门人对当事人支付专家费用进行限制。此外，专家并非律师代理人，不受到律师执业道德限制，但又为当事人服务，只在本国受到职业行为和伦理操守的约束，也有可能被掩盖为专家水平的高低。虽然法官需要其他人帮助，但法官应当认识到，在采纳专家证言时保持自己的判断至关重要。
四、裁判者能力建设仍为域外法适用的中心
（一）促进裁判者审判能力的机制建设
1.配备常规的查询工具。涉外法官应当充分利用信息网络的资料，应当帮助涉外法官配备查询外国法的工具。尽管上海法院于2006年就由当庭登陆LEXISNEXIS账号查询外国法的案例，但我省并无法院拥有上述账号，客观增加查询难度。个别国家比较法的著作虽然平时在案件审理中使用率不高，但作为外国法查明的来源应经常纳入图书馆采购目录之中。
2.加强法官自身知法水平的提高。独立研究解决法官内心疑问。美国法院最近适用中国法的案例中，纽约东部地区法院还分析了中国法律法规、口头指示、报告、文件、规章、对世贸组织的公开评论、美国政府的评论等。法官可以独立咨询对域外法深有造诣的个人。要提高涉外法官的搜索和认知能力，可以邀请具有法学资料检索背景的老师进行培训。组织全国性的比较法培训课程，提供线上教学，邀请外国法律学者或外国律师讲解涉外民商事领域基本法律制度，亦可分批组织涉外法官前往我国香港、澳门等地短期访学。
3.及时总结外国法查明的方法。加强涉外法官内部信息交流。就域外法查明设立论坛，也可以互相提供域外法查明的相关资料，便于法官们更快解决问题。在中国裁判文书网中设置“适用法律国别”栏，便于及时发现和总结域外法查明的案例等等。
（二）对外交流和信息互换的辅助机制建设
1.帮助各级法院建立委托查明制度，组织专家质证。建立法院与科研院所长期联系的机制，亦可与有合作意愿的外资律师事务所联系，在外国律师自愿时，经过法院审查核实，建立外国专家名录。关于委托咨询费，依据个案情况应当由双方当事人分摊。
对于专家证言，要从机制上保护专家不受污染。专家提供域外法的法律意见（不涉及案件事实，至涉及外国法律内容判断）可以公开，或者同时要求多名专家作现场证言，更加能确认专家证言的精确性。公开意见对专家是有约束力的，他们为了声誉会倾向提供不太离谱的意见。 。法院委托专家时，单方专家更有动力去展示法律技能。当事人能有机会和每一个专家交叉质证，就能减缓他认为专家不适当引发的内心焦虑。
2.与港澳台地区交流试行相关法律查明的信息验证机制。2010年，纽约州司法系统与新南威尔士法院通过双边谅解备忘录达成了非正式认证程序。 规定了双方在彼此司法系统中确使当事人能够获得准确的外国法，可以防止聘用专家费用高昂，减少法律冲突引发的困惑，且经过当事人同意，谅解备忘录还允许两个司法辖区间互换与有争议有关的法律问题分析。虽然各国法院民事案件量都不堪重负，但很多法官对国际间的合作感兴趣，愿意花时间变得更专业化，法院能够依赖现有法官的力量去寻域外法。
注释：
肖芳.我国法院对“外国法无法查明”的滥用及其控制.法学.2012（2）.
林燕萍、黄艳茹.外国法为何难以查明——基于《涉外民事关系法律适用法》第10条的实证分析.法学.2014（10）.
于飞.台湾地区域外法差异实践之考察.南京大学法律评论.2012年春季卷.
虽然前例已经做了一般性规定，但后例对其范围和内容作了进一步的限制，只查明了前例，但未知后例，仍然不能正确解释。既可以认为是查明未能穷尽，也涉及解释错误。
孙建.中美外国法查明义务分担问题比较研究.南开学报.2015（1）.
仍有法官就域外法查明事项对当事人并不宽容，或有悖于国际礼让原则适用法院地法。
Arthur R. Miller， Federal Rule 44.1 and the “Fact” Approach to Determining Foreign Law： Death Knell for a Die-Hard Doctrine， 65 Mich. L. Rev. 613，660（1967）
Judgement of Jan. 21， 1991，37RIW 514-16（1991）.
Judgement of Jan. 21， 1991，37RIW 515（1991）.
高曉力.涉外民商事審判实践中的外国法查明.武大国际法评论.2014（1）.
NICHOLAS M. MCLEAN， Intersystem Statutory Interpretation in Transnational Litigation. Yale Law Journal 122 Yale L.J 303.
Bodum USA Inc. v. La Cafetiera，Inc.，621 F.3D 624.
Bodum USA Inc. v. La Cafetiera，Inc.，621 F.3D 630.
波斯纳法官态度更为坚决，自2009年以来，他就一直在批评运用专家证言替代法官独立研究是不合理的司法实践，把域外法查明案件中的专家证人制度形容为“依赖于拿钱的证人一勺一勺给法官喂饭”。他高度估计了采信偏见专家证言的风险和法官责任，认为专家仅应有科技背景，因为法官对这些问题没有背景知识。
她承认个案有差别，可根据法官偏好而定。二手资料可能能解决这种问题，很多领域只有专家证言才能帮助法官。伍德法官明确表示鼓励法官去运用他们觉得最好的方法查明外国法。
509 U.S. 579 （1993）.
专家在听证程序中面对面对质，被戏称为“泡热水澡”，已被澳大利亚法院所采用。Adam Liptak， In U.S.， Expert Witness Are Partisan， N.Y. Times， Aug.12，2008.
纽约州法院体系仰赖志愿法官操作信息认证体系，开启了验证的先河。法官志愿组成独立的专家组，利用业余时间向外国法院出具本国法律查明报告，这个报告非官方，并无法律拘束力。但信息交换显然可贵。法官可以不再受复杂不清的法律问题的纠缠。相关法律并不需要已在本国发生过类似案件，外国法官可以对其内容采纳与否自行决断。
参考文献：
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