摘 要：对于涉外著作权的法律适用，立法方面，我国尚无明确的法律依据；司法方面也缺少经典判例。因此，司法实践中对于著作权的法律适用有许多疑问，学者们提出了不同观点。本文首先阐述了著作权的法律冲突及其解决方法，其次分析著作权在国际社会的保护，借鉴国外的理论与实践来探讨涉外著作权纠纷的法律适用，最后结合我国的现状提出一些建议。
关键词：著作权；法律冲突；法律适用
中图分类号：D913；D997.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）08-0114-03
作者简介：汤丽霞（1992-），女，汉族，湖北咸宁人，四川大学法学院法律（法学）硕士。
一、著作权法律冲突及解决途径
（一）著作权法律冲突
一般来说，法律冲突又称法律抵触，是指由于各国的民法规定相异而且都有可能对同一涉外民事法律关系进行管辖而发生的法律适用上的冲突。当某个连结点将这些不同的法律联系到一起时，就很容易发生法律冲突。①当今社会文化多元、自由，作品形式多样，各种新科技的出现让全世界各国作家的作品有机会相互交流、互通有无，交流自然会将各国不同的法律规定联系在一起，这样就会出现本文要提到的著作权的法律冲突。
1.著作权法律冲突为何会产生
从国际民商事法律冲突的产生和著作权法在国见外的发展演变来看，不难发现是下列因素共同作用的结果，引发了当代大量的著作权法律冲突：
（1）各国的版权法律制度存在差异。公约对缔约国作者的作品保护程度较低，有些缔约国法院其实是对公约条款进行自由裁量的解释，是转化适用而非直接适用，公约效力因此降低，未实现应有的保护。对个别条款，部分缔约国持保留态度。
（2）各国文化交流日益频繁。有些个人之间相互传播的作品流通方式若适用别国法律很可能会被认定为非法，尽管大部分都是通过订立合同使用或转让作品。
（3）对外国作者法律地位的认可。对外国作者权利的保护，可以说是国际文化交流发展到一定程度，并影响到不同国家间经济利益的分配，各国都认为本国国民的作品权益有必要得到国外的保护，因此在看待外国作者的法律地位问题时达成了一致意见。
（4）著作权法地域性特征的动摇。在国际文化交流在众多不同国家之间大规模双向进行的时代，某些在本国认定为合法的交易却被其他国家的法律予以否定，各国不同的法律规定阻碍了经济的发展，这样一来，著作权法的地域性特征就开始动摇，以适应各国经济文化的正常交流与发展②。
2.著作权法律冲突之表现形式
（1）著作权保护期的法律冲突。我国关于著作权的保护期兼采两种计算方法。对于一般作品，适用“死亡时算主义”；有些特殊作品，则从发表时起算。美国版权法根据著作权的主体或权利类型不同，保护期也不同。作者为自然人时，保护期直至死亡后第70年，视觉艺术作品期限较短，仅为作者有生之年；当主体为法人或其他组织时，雇佣作品保护期则为出版后95年，或者在作品完成之后的120年。
（2）邻接权保护的冲突。例如德国《著作权法》专门就“邻接权”单列一章，英国和美国则对于邻接权均未作规定，只是对相似权利给予一定保护。另外，美国的版权仅指对创造性文学、戏剧、音乐、艺术作品作者的保护，而英国版权法对版权一词所指的范围更广。
（3）有关著作权取得的法律冲突。著作权取得的基本规则是自动取得规则。著作权的自动取得系指作者在完成其作品创作之时即依法享有著作权而无须进行任何登记或者事先获得批准。《伯尔尼公约》就确立了著作权自动保护原则，但部分国家规定以登记作为取得著作权的条件，另有一些公约成员国，要求以登记、交存或附加著作权声明为条件，如西班牙、智利等。
（4）作者权利范围的法律冲突。在英美法系国家，版权经过转让后，就无法保护作者的精神权利；而在大陆法系国家，立法规定作者的精神权利禁止，著作权因此不得整体转让。
另外，还有著作权保护要求方面的法律冲突、作品所有权归属的法律冲突、合理使用规定等冲突。
（二）著作权法律冲突的解决方法
解决国际民商事法律冲突的途径有两种：间接调整方法与直接调整方法。间接调整方法是指定冲突规范的调整方法，国际民商事法律关系应适用何种法律，如法院地法，物之所在地法，找到法院地、物之所在地这一系属就能确定适用哪国法；直接调整方法则是直接规定当事人之间的权利与义务的实体规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。③因此，涉外著作权法律关系的调整也相应地存在冲突法方法与实体法方法，冲突法方法主要是国内冲突法，国际冲突法解决方法较少；实体法立法仅有国际条约，暂时无国际惯例。更少有专门适用于涉外著作权法律关系的国内立法。
二、国际领域对著作权的保护
（一）《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》
这两个公约都规定了国民待遇原则，不论是作者国籍还是作品国籍为缔约国，其作品都受到同等保护。“作者国籍”是指若作者为某一缔约国的国民，无论其作品在哪个国家出版，在其他缔约国都享有各该缔约国给予其本国国民作品的同等保护。“作品国籍”即若作品首次在某一缔约国出版，则无论作者是哪一缔约国的国民，在其他缔约国都享有各该缔约国给予其本国国民作品的同等保护。
自动保护原则是《伯尔尼公约》的另一重要原则，规定作者著作权的获得不以履行公约某成员国规定的手续（如果或即使该国有此规定）为条件。但《世界版权公约》要求被保护的著作权必须具有版权标记，属于非自动保护。
（二）《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）
该协议主要保护国际贸易领域的知识产权，其第三条第一款也规定了国民待遇原则，每一缔约国应给予其他缔约国在知识产权方面的优惠不能少于它给予自己国民的优惠。与其他公约相比，扩大了保护范围。TRIPS协议还规定了最惠国待遇原则，各缔约国对另一缔约国国民在给予的有关知识产权的利益、特权与豁免，应毫无保留地给予所有其他缔约国，但不得是协议所规定的四种例外情况。
（三）WIPO有关著作权以及著作邻接权保护条约
《世界知识产权组织版权条约》（WIPO Copyright Treaty）增加了著作权保护的客体，即计算机程序以及数据或数据库编程。增加了技术措施的条约义务，要求缔约方在法律中规定，没有权利人的同意或法律允许，规避由权利人实现版权保护而采取的技术措施为侵权；同时还有权利管理信息的义务，即没有获得权利人同意，私自删除权利管理的电子信息亦属于侵权。
而《WIPO表演和录音制品条约》主要为了解决网络环境下，数字化技术的应用和出现的新版权保护的问题，它实际上是关于“邻接权”的条约。其内容涉及到大多数给予表演者和录音制作者的权利，这些权利是与他们已经录好的、纯粹的听觉演出相关的著作权保护。
三、涉外著作权纠纷的法律适用
（一）涉外著作权侵权纠纷
1.涉外著作权侵权纠纷的单一法律适用
单一的法律适用，是指对于著作权侵权纠纷所涉及的不同方面问题，按照同一系属公式适用同一种法律，例如被请求保护地法、侵权行为地法、法院地法等。在冲突法立法中采用单一法律适用方法的国家较多，这些国家的规定虽各具特色，但采用的解决方法整体上是一致的。
2.涉外著作权侵权纠纷的区分适用法
区分适用法，是指对涉外著作权侵权纠纷涉及到的不同方面问题，基于该问题的性质，单独的确定适用准据法。④采用这种方法调整涉外著作权纠纷的冲突法立法体例的国家有奥地利、瑞士、罗马尼亚等国，如，奥地利在其国际私法中规定，无形财产权的变更，适用使用行为发生地或侵权行为发生地国家的法律，对雇佣作品权利归属问题，规定另行适用职务关系冲突规范。
（二）涉外著作权合同纠纷
1.采用当事人意思自治原则
合同当事人可以自由选择处理适用于合同纠纷的法律原则，它是决定法律管辖的最一般原则。16世纪法国杜摩兰最早创立意思自治说。他主张合同应适用于契约方自己的选择习惯，法院应推定当事人习惯要申请合同和效益的实质性内容的东西。对该原则的限制主要有：（1）限制法律性质。当事人可以选择任何有关法律的国家，无法避免法律效力应适用于有关国家；选择法是实体法，而非法律冲突。（2）限制各方主观的想法。选择方必须是善意的，合法的。（3）限制主体。为了保护弱者一方的利益，所适用的法律一般不是强者一方选择的。（4）国内公共秩序的限制。选择的法律不能与一国公共秩序冲突。如果涉外著作权转让或许可使用合同的当事人约定与合同有关的纠纷受某国法律调整，法律冲突就很容易解决，只要不在限制条件之内，就可优先适用。
2.采用特征性履行原则
这种方法的特点是明确规定合同适用与之最密切联系的法律，然后规定出若干合同的具体连结因素，确定法律冲突的选择规则，使最密切联系原则具体化。特征性履行是最密切联系原则的具体化方法。
3.最密切联系原则
大陆法系国家通过对法官关于最密切联系原则的自由裁量权进行了有效的限制，这种限制通过对其立法自信与特征性履行方法来贯彻，但其法律适用的固定性有时可能会导致不合理的法律适用结果。英美法系国家在依最密切联系原则选择国际合同适用的法律时，采用的是一种高度灵活的方法，法官可以根据案件的具体情况，自行裁量合同究竟与哪一个国的法律联系最密切，既要考虑到合同的性质以及合同的各个连结因素（缔结地、合同履行地和当事人双方的所在地等）在各国的分布情况，又要考虑其他有关的法律适用的要求。
（三）涉外著作权权属认定纠纷
在成文法国家，如果立法没有专门对著作权权属问题制定冲突规范，而是笼统规定涉外著作权案件适用某国法律，那么对于作为独立争议的著作权权属问题，应适用该国法律。
1.被请求保护国法律说
从实际情况来看，该被请求国经常是原籍国，也是侵权行为地，同时也可能是法院地，但这四个相互独立的，不能混为一谈。侵权行为地与原籍国两者之间的静态连接点不难判断，关键的区别是，法院与被请求保护国两者之间的动态连接点有何联系。其要求保护的国家是，权利人认为，其知识产权应该受到保护的国家，接受索赔的法院可能是也可能不是被请求保护国。德国的司法实践采用的就是这种法律适用方法。
2.来源国法律说
有些学者认为应该适用作品最初发表地法，这样知识产权在不同的国家可以有相同的法律效力，让著作权人有权决定知识产权的法律适用问题，从而避免侵犯著作权的人来选择准据法。
3.最密切联系说
美国在《第二次冲突法重述》中规定对法官的自由裁量权有一定的限制作用，法官在选择最密切联系地时仍有较大发挥空间。因为这些规定对最密切联系地法律只是作出了原则性的指导，明确性不够，不方便具体适用。
四、我国对涉外著作权法律适用的现状及建议
（一）涉外著作权的立法与司法现状
首先，并没有一个完整的体系，不能为我国在国际贸易中合理规避法律风险提供有力的支撑；其次，有的法律规定不明确，过于抽象，在司法实践中无法适用；再次，缺少法律责任的规定与救济。
在我国法院过去受理的涉外著作权案件中，多数为涉外著作权侵权案件，还有少量的涉外著作权合同案件、权属纠纷案件。⑤后来的做法与一般涉外合同案件类似，适用的是我国《合同法》有关涉外合同准据法的规定，即允许当事人自行选择处理合同争议所适用的法律。而关于涉外著作权侵权纠纷案件的处理，我国法院对原告方为我国当事人、被告方为外国当事人的涉外著作权侵权案件的审理，最终都是适用我国著作权法而结案。
（二）我国涉外著作权法律适用的完善
这是根据著作权特点分为合同，侵权和其他适用的不同事务、领域的准据法。虽然在适用法律和选择法律时有些复杂，但是方法是比较合理的，可帮助刚性冲突规则的整合，有利于审判实践中的具体操作，实现更好的涉外著作权法律适用以解决冲突。
1.著作权侵权的法律适用的完善
在最密切联系原则的情况下，各国主要有三种方式对其加以限制：（1）自由裁量方式。美国使用这种方法，关注法官的作用，倡导法官自由寻找根据综合因素得出的最密切联系的法律；（2）推定规则和自由裁量权的组合；做法，如瑞士，首先推定传统规则指引的法律与案件有最密切联系的，但如果法官认为另一项法律更加紧密，就可以适用最密切联系的法律。（3）推测规则方式。做法，如奥地利和欧洲大陆。
2.著作权合同的法律适用的完善
我国在采取综合说的基础上，可采用最密切联系原则，并对其地位及限制做出详细的规定。当事人选择法律的，采用意思自治原则。当事人没有选择法律时，可以参照《中华人民共和国国际私法示范法》第一百零一条规定的最密切联系原则，《示范法》对著作权转让合同的最密切联系地法做出了特别的规定，“适用著作权所有人住所地法或者惯常居所地法”。这里主要考虑的是著作权合同的特征性履行的特点，著作权所有人住所地法或者经常居住地法与著作权转让合同具有密切的联系，以利于相关部门的实际运作法院带来适用于著作权合同法有明确性和稳定性。同时，合同的知识产权的转让，由于是方式手段，实现当事人之间的债权转让，为适用于权利人法律所在地的转让合同，是当事人意思自治，同时也将保护合法债权。因此这种合同应适用营业所在地或其住所地或经常居住地法律。⑥
[ 注 释 ]
①肖永平.法理学视野下的冲突法[M].北京：高等教育出版社，2008.3.
②③韩德培主编.国际私法[M].北京：高等教育出版社.北京：北京大学出版社，2000.
④也有学者称这种方法为复合方法，指代对著作权侵权纠纷以适用被请求保护地法为主，但是为了修正该原则适用的不足，以来源地法作为对被请求保护地法的补充适用的做法.
⑤北京市第一中级人民法院民事判决书（1995）中知初字第11号.
⑥杜新丽.关于<合同的法律适用部分>条文起草情况的报告[A].中国政法大学国际私法研究所[C].2005年国际私法年会论文集，2005.
[ 参 考 文 献 ]
[1]孙南申.著作权保护中的法律适用问题[J].暨南学报（哲学社会科学版），2005（6）.
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[3]郭玉军，肖芳.著作权的法律适用的条文设计与论证[C].国际私法年会论文集，2005.
[4]肖永平.国际私法原理[M].北京：法律出版社，2004.
[5]姜茹娇.从冲突法角度论知识产权的国际保护[J].学术界，2005（4）.
[6]赵德铸.从TRIPS协议看中国著作权的司法保护[J].行政与法，2005（7）.
[7]徐伟功，李涛.论知识产权的法律冲突[J].河南师范大学学报（哲学社会科学版），2004（2）.
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