摘要：随着知识经济的到来，知识产品的增多以及世界人们交往的密切，以前认为具有严格地域性的知识产权越来越受到世人的关注，特别是在国际私法领域。国际私法以法律冲突与法律适用问题作为自己的核心内容，对传统的权利诸如物权、债权的法律冲突与法律适用问题已经被广泛接受了，但是作为一种人类智慧结晶的知识产权是否存在法律冲突与法律选择适用却存在争议。本文通过分析论证，揭示知识产权的法律冲突本质与法律适用种类。
关键词：知识产权；国际保护；涉外保护；无形性；无地域性
中图分类号；DF523.9 文献标识码：A 文章编号：1672-2663(2009)03-0088-03
随着各国经济交往的增加，知识经济的发展，已经把整个世界连成一体，在知识产权方面也是同样如此，使得知识产权逐步突破传统的地域性。这主要表现在以下三个方面：在一国产生的权利人对智力成果的专有权，迫切需要各国像对待在自己国家领域以外依他国法律取得的债权和物权那样加以保护；产生了诸如欧洲专利，比、荷、卢三国集团等跨地域性的知识产权；随着各国之间经济技术上更为突出的相互依赖，从而使一项在甲国开始进行而在乙国完成，在丙国取得知识产权而在丁国使用的智力成果已屡见不鲜，这就使得某一项知识产权常常涉及多个国家法律效力问题。特别是在全球化时代，某项科研的成功可能涉及几个国家国民的协作与共同努力才能成功，这样产生的知识成果若要申请专利，就会涉及依哪国法律申请，从而会出现法律适用问题。在网络时代，网络上的知识产权侵权问题也应运而生，怎样确定侵权行为地，如何适用法律调整这种网络侵权，诸如此类的问题给国际私法带来了新的问题，需要我们重新分析讨论有关知识产权的法律冲突与法律适用问题。
一、知识产权的国际保护与涉外保护
关于知识产权保护有两个相似又不相同的概念：知识产权的国际保护与知识产权的涉外保护。有人不能很好地区别二者，把两者混淆。知识产权的国际保护，首先是指参加或缔结了有关知识产权多边国际公约或双边国际条约，条约当事国要通过国家行为去履行自己的国际条约义务。这种国际条约义务要求当事国使得本国国内法符合国际条约的最低要求，用国际标准来重新制定本国的知识产权法或对本国的知识产权法进行修改。知识产权的国际保护是以国际条约调整国内法，使国内法符合国际条约的规定。对比之下，知识产权的涉外保护是根据国际私法中有关调整涉外民商事关系的规定对知识产权进行保护，这种规范可能是国内法中的冲突规范，也可能是国际统一实体规范。知识产权国际保护中的国际条约是一个桥梁，通过国内立法机关的立法行为，将国际条约中的具体规定转化为内国法，最终具体对知识产权进行保护；知识产权涉外保护是直接根据国际私法规范中的冲突规范来确定准据法——某国的内国法来保护知识产权，或者根据直接调整知识产权的国际统一实体法来保护知识产权。虽然两者可能最终都是适用某国的国内法保护知识产权，但两者所采取的保护途径是不一样的。某些程度上，可说知识产权的国际保护是涉外保护的一个前提，甚至可以说是一个中介。
二、知识产权的法律冲突本质：知识产权的无地域性与内国法的域外效力
在法学界，普遍认为知识产权具有无形性的特征，是一种无形财产权，这或许是受到了传统财产都是以物理外形存在于人们的视野中所造成的。我们所说的物权有形，是因为物权标的是有形地存在于我们视野中。我们在说物权是有形时，把权利和权利载体相混淆了，我们只能说物权载体是有形的。尽管对权利有两种不同的理解角度：本质主义与分析主义，但无论从哪种权利解释出发，也无法得出权利有形的结论。那种认为物权有形而知识产权无形的说法，只能是一种形而上学的思考方式，没分清权利与权利载体之间的界限。
如果从“严格的地域性”这一特征出发，我们很难把知识产权同法律冲突联系起来。郑成思教授为了说明知识产权的地域性特征，举了一个例子加以证明：一个中国的学者在中国拥有的手表到了英国后不会当然视为人人可得而用之的财产。而在1992年10月之前，同一位中国学者在中国出版的著作，拿到英国后可以成为人人可以翻译出版的，并无义务取得该学者的许可。通过这个例子的对比，知识产权有严格的地域性特征似乎很有说服力。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权法律冲突的一项基本冲突规范，根本不能用来说明物权就不具有地域性，相反它恰恰表明了物权(所谓有形财产)具有地域性。中国学者的手表拿到英国之所以不会被人视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果，而非中国法的保护。从这种推断出发，物权也具有了“地域性”的特征。中国学者的手表之所以在英国受到保护是因为该手表在英国依英国法取得了地域性的保护。显然，上述的推理是没有说服力的。法律冲突有几个条件，其一是内国法具有域外效力。要想某项权利在外国得到同样的保护，首先必须是设定这种权利的法律在外国具有一定的域外效力，因为在内国取得的权利之所以在外国得到保护，本质就是设定这种权利的内国法在外国具有效力。否则，依据该法律所取得的权利又如何企望得到保护呢?不管是物权还是知识产权都是如此。任何权利本质上都是一样的，不存在所谓有形与无形之分，也不存在所谓地域性之说。物权能够发生法律冲突，本质与它没区别的知识产权理所当然地也会发生法律冲突。在知识产权领域，在权利独立原则的基础上相互承认和保护国外自然人和法人的知识产权，并给予国民待遇，就为知识产权法律冲突的产生创造了前提。任何事物的发展都是辩证的，随着社会时代的发展，肯定会出现新的情况。当人们突破知识产权这个所谓的“地域性”特征后，抛弃所谓权利的有形无形之争后，有关知识产权的法律冲突与法律适用问题也就融进了国际私法的怀抱中。国际私法的发展历史其实也见证了国际私法调整范围的变化过程，从严格的属地主义到属人主义，从国家主义到国际主义，难道不都是时代的发展出现越来越多的涉外民商事关系而需要国际私法加以调整的结果吗?
以上笔者已经分析了知识产权的权利本质——与物权等财产权利本质上都是相同的，无所谓地域性、无形性特征。自从资产阶级启蒙思想家提出天赋人权等一些自然法思想后，对人的权利保护越来越重视，人们的权利意识也越来越强烈，各国的法律都是以权利为基本范畴来加以制定。法律是对权利(或利益)的确认，而不是对权利(或利益)的设定。权利归根到底是利益的体现。作为一种特殊利益的体现，知识产权也应该得到法律的确认与保护，而不是统治阶级的赋予。如果说知识产权是统治阶级的赋予，那么可以说物权也是统治阶级的赋予，最初所谓的国土都是君王的，任何利益诸如土地等等，不也是来源于君王的恩赐吗?所以，物权会发生法律冲突与法律适用的问题，同样适用于知识产权。19世
纪末以来，所签订的那些有关知识产权的国际公约说明，在知识产权领域，各国的立法不一致可以协调，同时也说明在对知识产权进行调整时也需要适用最适当的法律。最近许多国家冲突法的立法关于知识产权的法律适用问题的规定或许很不完善，但是它们无疑对知识产权所谓的地域性、无形性特征给予了很大的冲击。在当代，许多属于公法范畴的法律，诸如刑法、税法、行政法等等，都已经不再固守地域性的陈规了，更何况属于私法范畴的知识产权法，更加有必要突破人类自己加给它的束缚，让知识产权在世界范围内用最适当的法律来平衡权利人之间的权利义务关系。
现今有关知识产权的国际条约只是针对国家立法行为，要求当事国通过国民待遇原则、独立原则来制定或修改国内法对外国人的知识产权给予保护。这样固然可以给知识产权一定程度的国际保护，但同时意味着有的智力成果并不是在所有缔约国都能得到保护，或者都能得到同样的保护。这种现状，是现行知识产权国际保护体制的弱点之一，要克服这一弱点，首先须摒弃地域性，而承认知识产权及其立法的普遍效力。当知识产权的地域性被突破的时候，知识产权领域的法律冲突便会随之产生。这种地域性被突破的范围和程度，也就是知识产权法律冲突的范围和程度。我们不应该把知识产权地域性的“严格”等同于“绝对”。毕竟，“地域性”不是知识产权的固有属性，而所谓“严格”不过是指其空间效力范围，并非指它对知识产权的实质价值，知识产权并非离开了地域性便不能存在了。
三、知识产权的法律适用
迄今为止，冲突法在知识产权领域的发展还是非常有限的，大多数国家还没有这方面的立法规定，现有知识产权国际条约的参加国为数不多。随着科学技术、文学艺术与传播媒体的飞速发展，研究知识产权的法律冲突问题已成为国际私法的迫切任务。总结国内学者的理论学说，主要存在以下几种观点。
第一，适用原始国法(或权利登记国法、权利授予国法)。《布斯塔曼特法典》的有关规定反映了这一观点，其第105条规定：“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”；第108条规定：“工业产权、著作权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类别权利，均以其正式登记地为其所在地。”1979年《匈牙利国际私法》第20条第(一)项规定：“对发明者或其利益继承人的保护，使用专利证发出国或专利申请地法。”1984年《秘鲁民法典》第2093条规定：“凡有关知识产权的存在与效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利注册地法。”但许多国家特别是输入知识产权较多的国家在知识产权法律适用上，一般都不情愿放弃“属地主义”原则的，如果不受某种国际条约的约束，无疑是不愿意去适用原始国法律的。
第二，适用被请求保护国法(或法院地法)。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定：“知识产权由在那里请求保护知识产权的国家的法律支配。”1979年《匈牙利国际私法》第19条规定：“著作权的保护，依被请求保护国家的法律。”对于著作权以外的其他知识产权的法律适用问题，匈牙利要求适用原始国法。这是因为著作权的取得在许多国家采取“无手续主义”，因而适用被请求保护国法比较可行，而且有利于被请求保护国国家和社会的利益。这实质上仍然没有摆脱“地域性”的“藩篱”，这种条款与其说是对知识产权法律适用问题的规定，毋宁说是变相地坚持知识产权的“地域性”。
第三，综合适用法说。1984年修订的《秘鲁民法典》第10篇中规定：“凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律”；“承认或实施这些权利的条件由当地法确定”。而所谓的“当地法”，既可能是被请求保护国法，也可能是权利登记地国法。1939年在蒙得维的亚签订的《关于知识产权的条约》也采取这种观点，其第6条规定：“为了保护著作权的目的的合法成立的实体，如经利害关系人的充分授权，有权在其他成员国分别为之提起诉讼，但起诉时应遵守当地的法律。”第12条规定：“侵权为本公约所维护的权利者应负的责任，由不法行为发生地国的法院依其法律定之；如其行为在本公约参加国发生，则由在其领土内将受到此行为后果影响的国家的法院依其法律定之。”这种综合适用法律说较之上面的单独适用某种法律的规定相对而言，具有一定的灵活性，受到比较普遍的采用。