摘 要 现实生活中，自然人不可避免地会由于战争、自然灾害等失去踪迹，下落不明，从而使失踪人本人和他人的财产和人身关系处于不确定的状态之中，社会秩序因此而受到影响。为此，各国多采用宣告失踪和宣告死亡的制度，以法律推定的方式使其归于确定。但由于各国宣告失踪和宣告死亡的制度存在差异，在国际范围内便产生了法律冲突现象，主要表现为管辖权的冲突和法律适用的冲突。我国并无有关涉外案件管辖权的专门规定，冲突法规则亦过于简单粗疏，不利于我国利害关系人权益保护，因此，应借鉴他国立法经验予以完善。
关键词 国际私法 管辖权 法律适用 宣告失踪 宣告死亡
作者简介：李雪松，华北电力大学人文与社会科学学院。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-020-04
自然人离开其住所或者居所，下落不明而难有返回之预期者，谓之失踪。 当失踪人下落不明，生死未卜时，不仅失踪人自身的人身和财产利益需要保护，而且与之存在财产关系、人身关系的相对人的利益亦应得到确定和保障。因此各国多创设宣告失踪和宣告死亡的法律推定制度，使该失踪人及他人间的法律关系由不确定的状态得以确定。
但是，由于历史文化传统和立法理念等方面的差异，各国有关宣告失踪和宣告死亡制度的立法和司法实践存在较大分歧，不仅在音讯消失的期限、宣告申请人的范围以及宣告引起的法律效果等实体制度上不尽一致，而且案件的管辖权和法律适用等冲突法制度也歧异纷呈。
我国《民通意见》第28条对宣告失踪案件的管辖权做出了规定，但无论是在适用的范围、对象，还是在确定管辖权的标准等方面都存在很多漏洞。《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第13条规定以自然人经常居所地法律作为涉外宣告案件的准据法，但这一规定的合理性和全面性有待商榷。本文拟从比较法的角度介绍典型国家的实体规范与冲突法规范，进而分析我国在涉外宣告案件管辖权和法律适用规则上存在的问题，以期完善。
一、宣告失踪和宣告死亡制度的法律冲突
宣告失踪和宣告死亡制度，在近现代各国民法典中多有规定，但是受罗马法和日耳曼法两种不同的法律传统对失踪人的制度保护各异的影响，不同的国家在立法中规定的形式有所不同。总括而言，主要存在三种立法体例：（1）德国式的立法体例，即仅规定单一的死亡宣告制度。奥地利、瑞士等国家和我国台湾地区亦采用此立法体例。 （2）法国式立法体例，即仅规定单一的宣告失踪制度。这一体例在日本、比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等国家盛行。 （3）混合式的立法体例，即坚持宣告失踪、宣告死亡两种制度并存，但依据其宣告失踪制度的目的不同又可分为两类：一类为意大利式的，即在确定宣告失踪、宣告死亡制度的同时又相应规定了失踪人保佐制度。一类为苏俄式的，即仅规定宣告失踪、宣告死亡两制度，没有失踪人的财产管理制度，但其宣告失踪制度的功能与其他立法体例设立的失踪人财产管理制度相当。 我国现行的《民法通则》亦采用这一立法体例。
此外，除立法体例不同外，各国对于宣告制度的失踪期限、宣告申请人的范围及顺序以及宣告的法律法律效力的相关规定也存在很大区别，具体表现在以下方面：
（一）失踪期限
首先从时间跨度上看，期限要求最长的为《法国民法典》，其第122条规定，“虽无法院判决确认推定失踪，但当事人停止在其住所地或居所出现，无音信达二十年以上者，法院可宣告失踪 。”最短的为《瑞士民法典》，其第34条规定：“失踪的人，只要是在使他人对其死亡确信无疑的情况下失踪的，即使未发现其尸体，亦视其死亡已得证实。”可见此条之规定未对提出申请的时间做出任何要求。
其次，虽然各国都根据普通情形和特殊情况而对失踪期限进行了分类界定，但具体期限要求各异。譬如，在普通情形下，《葡萄牙民法典》规定“可在失踪人下落不明满2年后申请失踪宣告”，而《日本民法典》则规定“不在人生死不明时间超过7年的，家庭法院可以在利害关系人申请的情况下，做出失踪的宣告。”在特殊情形下，即使针对同一危险事件各国所要求的失踪期限也存在不同，如德国《失踪法》规定“特别灾难下失踪，空难为三个月，海难为六个月，战地之战争参与者和其他危险事变为一年。空难、海难、战争参与者兼有时，适用一年期限”。而《日本民法典》将特殊危难情形的失踪期限统一规定为一年间生死不明。即规定“临战场者、在沉没的船舶中者及遭遇其他致死亡危难者，于战争停止、船舶沉没或危难消失后，于一年间生死不明”。
此外，有的国家视失踪人的年龄差异而规定不同的期限要求，如《德国失踪法》规定“在宣告死亡时失踪者已年满80岁的，期间减至5年；而尚未满25岁者，则不得被宣告死亡”。我国台湾地区死亡宣告也有类似规定，“失踪人为 80岁以上者，期间满三年”。但其他多数国家或地区并没有以年龄差异作为宣告期限区别对待的依据。
（二）申请人的范围和顺序
对于何者得提出宣告失踪或者宣告死亡的申请，有的国家仅仅做出概括性地规定，如《俄罗斯民法典》第42条第1款规定，“如果在公民离开他的住所地已逾1年没有关于他下落的消息，则可以根据利害关系人的申请由法院确认该公民失踪。”但法律并没有进一步对“利害关系人”这一概念做出解释，其外延不够明确。相较之下，有的国家则从法律上则明确限定了“利害关系人”的具体范围，如《葡萄牙民法典》第100条规定，“未经法院裁定分居或分产之配偶、失踪人之继承人及对失踪人的财产有权利但须取决于其死亡条件之人，均为请求宣告失踪之利害关系人。”
对于申请人提出申请是否有先后顺序之限，各国规定不一，如《西班牙民法典》第182条明确规定“下列人员应积极推进司法机关做出宣布失踪的裁决， 其间不具有先后顺序：（1）失踪者未分居的成年配偶。（2）失踪者四等之内的血亲。（3）检察机关依据职权或者根据情报。（4）与失踪者已经实施的行为具有利害关系的，以及因其死亡可产生权利的任何人也可以要求法院做出宣布失踪的裁决。”相反，有的国家则出于对生者心理情感和其他利益的保护，对申请人的顺序做出了严格限制，如我国《民通意见》第25条规定，“申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。”
（三）宣告的法律效力
宣告的法律效力的冲突集中体现在死亡宣告（包括实际效果等同宣告死亡的失踪宣告）对人身关系的影响上，其中又以婚姻关系最为典型。虽然，各国及地区均许可失踪人被宣告死亡后，其配偶可以再婚，但配偶再婚前，原婚姻关系是否自动解除主要存在两种立法例：一是法律规定原婚姻关系解除。如我国《民通意见》第37条规定“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭”，意大利、法国也采用这一立法体例。二是原婚姻关系不自动解除。如《葡萄牙民法典》第115条规定“推定死亡之宣告，产生与死亡相同之效果，但不解销婚姻”，澳门、德国亦采用这一立法体例。
此外，在财产关系上宣告效力的差异则主要体现在继承领域，虽然许多国家均规定死亡宣告具有与自然死亡同样的法律后果，因此而使得继承开始，但部分国家于此情形下会对继承人权利的行使做出种种限制，如《西班牙民法典》第196条规定，“宣告死亡后的五年内继承人都不能自由支配死者的财产”。
二、涉外宣告案件管辖权的确定
（一）比较法上的考察
1.管辖权与法律适用的分离模式
笔者所指“管辖权与法律适用的分离模式”是指一国之法律对涉外宣告案件的管辖权和法律适用分别做出规定，是一种立法形式上的分离，并不是指享有案件管辖权和准据法所属之国家的不同。
对于失踪宣告和死亡宣告的管辖权问题，各国国际私法鲜有以单独条款加以规定，往往适用普通管辖的规定。但在瑞士《关于国际私法的联邦法》中，不仅明确规定了涉外宣告失踪和宣告死亡管辖权的具体标准，而且将此与宣告适用的法律分别加以规定，属采“分离模式”之典型，该法第41条第1款规定：“对于宣告失踪，由失踪人最后为人所知的住所地的瑞士法院或行政机关管辖。”第2款规定，“如果对于宣告失踪存在值得保护的利益，则瑞士法院或行政机关也对宣告失踪具有管辖权。”由此可见，原则上瑞士主张失踪人住所地国法院享有管辖权，故规定当失踪人最后住所地在瑞士时，瑞士法院和行政机关才享有管辖权，但在瑞士对失踪宣告“存在值得保护的利益”的例外情形时，也主张享有对失踪宣告案件的管辖权。
2.管辖权与法律适用的捆绑模式
笔者所指“管辖权与法律适用的捆绑模式”是指一国之法律将其对涉外宣告案件的管辖权与宣告所适用的准据法规定在同一条款中，且确定本国法院享有管辖权时即确定本国法为宣告之准据法，往往表述为“在何种情形下本国法院得依本国法做出失踪宣告或死亡宣告”。
（1）德国。德国《失踪法》第12条第1款规定，“如根据最后消息失踪者尚生存，并具有德国国籍者，应依失踪法在德国进行死亡宣告。”第2款规定，“如根据最后消息失踪尚生存，但在该最后时间为外国人时，仅限于其法律关系应依德国法成立而且其财产在德国者，才能依失踪法在德国进行死亡宣告。” 一方面，可见德国采用“依失踪法在德国进行死亡宣告”之立法方式，对将管辖权与准据法进行捆绑式规定，因此凡德国享有管辖权的涉外宣告案件则必然以德国法为准据法。另一方面，可见德国原则上主张失踪人的国籍国法院享有管辖权；但同时也规定了例外情况——虽然失踪人是外国人，但其法律关系应依德国法成立且其财产在德国的，德国法院也具有管辖权。
（2）日本。日本《关于法律适用的通则法》第6条第1款规定：“不在人在被认定仍生存的最后时刻，在日本有住所或有日本国籍的，法院可以依日本法做出失踪宣告。 第2款规定：“即使没有上述情形，如果失踪人的财产位于日本，则法院可以仅就该财产依日本法做出失踪宣告；或者，如果与失踪人有关的法律关系应受日本法规范，且从法律关系的性质、当事人的住所或国籍及其他情势来看，该法律关系与日本具有一定的联系时，则日本法院可以仅就该特定的法律关系做出失踪宣告。” 可见，与德国相同，日本亦对管辖权和法律适用进行捆绑式规定；但与德国不同的是其进一步地扩充了自己对涉外宣告案件的管辖权，原则上兼采国籍国法院管辖和住所地法院管辖的做法，主张失踪人有日本国籍或者在日本有住所的，日本法院均享有管辖权；此外还辅之以例外管辖——失踪人在日本有财产或者其有关的法律关系应受日本法规范时，日本法院也有权做出宣告，相较德国仅对“法律关系应依德国法成立而且其财产在德国”行使例外管辖的做法更为宽松。
（二）学者观点
关于涉外宣告案件的管辖权问题，主要有三大主张：（1）由失踪人国籍国法院管辖。这种主张所依据的理由是，自然人的权利能力主要是由其国籍国赋予的，如果要宣告失踪或死亡终止其权利能力，同样只能由其国籍国做出决定。但不少学者指出，在失踪者远离其国籍国并已在外国发生大量法律关系的情况下，如果外国法院无权做出失踪或者死亡宣告，势必使发生在外国的许多法律关系处于不确定的状态。（2）由失踪人住所地国法院管辖。持这一观点的学者认为住所是自然人生活和活动的中心，如果不由住所地法院行使管辖权，那么失踪者住所地国的公共秩序和经济利益就得不到维护。（3）折衷说，即原则上由失踪人国籍国法院或者住所地法院管辖，但在一定条件下和一定范围内存在例外，如在内国有财产或其法律关系是以内国法为准据法的，则内国法院享有管辖权。这种观点克服了前两种学说的弊端，因而被当今多数国家所采用。
三、涉外宣告的法律适用
（一）比较法上的考察
1.属人法
有的国家做概括性规定，以属人法为准据法，如奥地利共和国《关于国际私法的联邦法》第14条规定：“死亡宣告或者死亡证明的要件、效力及撤销，依照失踪者最后为人所知的属人法判定。”
有的国家则具体规定采属人法中的国籍国法或住所地法，如斯洛文尼亚共和国《关于国际私法与诉讼的法律》第16条规定：“对失踪人的死亡宣告，依照该人失踪时的国籍国法。”《马其顿共和国关于国际私法的法律》第18条也规定：“对于失踪者的死亡宣告，依该人失踪时的国籍国法。”而《立陶宛共和国民法典》第1.18条则规定：“外国公民与无国籍人的失踪或死亡宣告，依其最后的确切固定住所地国法。”
2.法院地法
在以法院地法作为涉外宣告准据法的国家，立法体例也存在细微差别：
其一，以管辖权为出发点，先确定内国法院享有管辖权，进而规定以本国法律作为准据法。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第41条前两款规定了瑞士法院享有管辖权的具体情形，第3款则规定：“宣告失踪的条件及效力，依照瑞士法律。”与之类似，《俄罗斯联邦民法典》第1200条也规定：“在俄罗斯联邦宣告自然人失踪和宣告自然人死亡，依俄罗斯法”。
另一，则直接规定以法院地法作为准据法。如《白俄罗斯共和国民法典》第1105条，《吉尔吉斯共和国民法典》第1179条以及《哈萨克斯坦共和国民法典》第1096条均规定，宣告自然人失踪或死亡，依法院地法。
虽然上述两种立法体例在形式上存在差异，前者首先明确本国法院的管辖权范围，在本国法院享有管辖权的基础上将本国法作为涉外宣告之准据法，而后者概括性地规定涉外宣告适用法院地法。但其在实质是一样的，都是由享有管辖权的法院依其内国法做出涉外宣告。
3.折衷的做法
一般情况下，有关失踪或死亡宣告的法律适用依据失踪人的属人法，但考虑到失踪人的国籍、住所、财产情况的不同，各国的具体做法又有所不同。
第一，以属人法为原则，以法院地法为补充的折衷做法。例如匈牙利《国际私法》第16条规定，“失踪人的最后属人法为宣告死亡、证明死亡和失踪的准据法。如果匈牙利法院为内国的法律利益宣告外国人死亡、失踪或者决定该人死亡的证明，应适用匈牙利法。”德国《失踪法》第12条也存在类似规定，原则上对具有德国国籍者才依德国法做出失踪宣告，但在失踪人的法律关系应依德国法成立而且其财产在德国的例外情形下，德国法院享有管辖权而且依德国失踪法为准据法。
第二，以属人法为原则，以内国法为补充的折衷做法。例如《土耳其国际私法和国际程序诉讼法》第10条规定：“失踪和死亡宣告适用当事人的本国法律。如果被宣告失踪和死亡的当事人在土耳其有财产，其配偶或其中一位继承人具有土耳其国籍的，可以适用土耳其法律。”与之类似，《摩尔多瓦共和国民法典》第1593条也规定：“宣告外国公民或无国籍人失踪或死亡以及对这种宣告的撤销，依其本国法。该法不能确定的，则适用摩尔多瓦共和国法。”
上述两者的区别在于前者强调在内国法院有管辖权时，亦即内国成为法院地国时，内国法律才得以成为准据法，而后者内国法律作为涉外宣告的准据法则不以内国法院对此涉外宣告享有管辖权为前提。
（二）学者观点
关于宣告失踪和宣告死亡的要件及其效果的准据法问题，存在四种学说：
第一，属人法说，即依失踪人之属人法作为宣告制度变更其地位、能力的依据乃至消灭其人格的依据。在属人法说中又因连接点的不同而形成国籍国法说和住所地法说，为Nussbaum、Batiffol等学者所倡，迄今尚属多数说。 第二，效果法说，主张法律适用应随个别案件分别决定，即依宣告制度来决定之法律关系之准据法为准。例如当失踪人多年，下落不明，其继承人为继承遗产而申请对其进行死亡宣告时，应以继承之准据法为准。第三，折衷说，以属人法为原则，以个别法律关系之准据法为补充。即在内国之财产或以内国法为准据法之法律关系等，亦例外适用内国法作为法院宣告的准据法。第四，法院地法说，即出于公共秩序和利益的考虑，以法院地法作为涉外宣告的准据法。
四、我国涉外宣告失踪和宣告死亡冲突规范的完善
（一）管辖权
纵观各国立法例，不难发现目前多数国家在涉外宣告的管辖权问题上都采取折衷的做法，原则上由失踪人国籍国法院或者住所地法院管辖，同时规定有一定条件和一定范围内的例外。
反观我国，虽然《民通意见》第28条规定，“宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。”但这一规定是对《民法通则》第20条做出的司法解释， 故其适用范围不应超出其解释对象本身的适用界限。我国《民法通则》第八章第142条明确规定，“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定”，而该章并没有针对涉外宣告失踪和宣告死亡案件的管辖权问题做出规定，又第20条属《民法通则》第二章，故其不能作为涉外宣告案件的法律依据，用以解释第20条的《民通意见》第28条的适用范围自然也不包括涉外宣告案件，故有学者主张我国尚无涉外宣告案件管辖权的规定。
笔者认为，我国可以从实际出发，参考国际大多数国家的做法，借鉴《国际私法示范法》的体例 ，以失踪人在我国有住所地或经常居住地时，我国法院享有管辖权为原则，并辅之依例外管辖，如申请人的住所地或惯常居所地位于中华人民共和国境内、失踪人在中国有财产或者其法律关系应受中国法调整等我国存在合理利益之情形。
（二）准据法
观察不同国家对涉外宣告准据法之规定，首先，有的国家明确了准据法的适用范围，即宣告失踪或宣告死亡的要件、效果及其撤销是否都由准据法调整。而更多的国家则未对此进行说明，仅仅规定了确定准据法的标准。其次，依据确定准据法之连接点的不同，又主要形成三大立法例——属人法、法院地法以及折衷的做法。
我国《法律适用法》第13条规定：“宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。”首先，本条规定没有明确准据法的调整范围，即是否宣告失踪和宣告死亡的要件、效力、撤销等均适用自然人经常居所地的法律。其次，笔者认为以经常居所地法律作为准据法存在不合理之虞，设若未来我国对涉外宣告的管辖权问题采用了折衷的做法，那么当我国法院在例外情形下进行管辖时，再一味地依自然人经常居住地的法律为准据法则会出现不合理的现象。譬如失踪人与相对人之特定法律关系受中国法调整，但其经常居住地却不在我国境内，我国法院虽对此享有管辖权，但却要适用外国法，这显然与规定例外管辖的初衷相悖。因为我国之所以在此情形下主张管辖权，目的无非是解决以失踪人为中心的该特定法律关系，使其归于确定。此种例外管辖权得以确定的基础就是该特定法律关系的准据法为我国法律，而如果在享有管辖权之后，法院又要以“自然人经常居所地法”为准据法，则明显无法实现设置例外管辖权的目的。
故笔者建议，未来我国可以立足实际，参考学者们制定的《国际私法示范法》豞并借鉴其他国家在法律适用方面折衷的做法，对涉外宣告的准据法作如下规定：自然人的宣告失踪或者宣告死亡，适用被宣告人经常居所地法，但中华人民共和国法院也可以就其在中华人民共和国境内的财产，或者对应由中华人民共和国法院决定的法律关系，依照中华人民共和国法律进行宣告失踪或者宣告死亡。
综上，我国关于宣告失踪和宣告死亡的实体法规范已经比较健全，相比之下冲突规范对涉外宣告管辖权的规定近乎处于真空状态，而对于法律适用的规定也过于简化，无法适应涉外宣告在现实生活中的纷繁复杂的情况。笔者认为，我国未来的立法可以从实际情况出发，汲取其他国家对这一问题的研究经验，在管辖权和法律适用问题采用折衷的方法较为合理，一方面既以属人法为原则，尊重失踪人本国的公共利益和秩序，保护失踪人本人的利益；另一方面，综合考虑以失踪人为中心的人身、财产法律关系，承认内国法院的例外管辖和内国法于此情形下的适用，以期保护其生存之配偶、继承人、债权人，乃至其他利害关系人等社会全体之利益。最终，实现宣告失踪和宣告死亡制度的核心价值，使社会关系恢复正常，社会秩序得以安定。
注释：
尹田.论宣告失踪与宣告死亡.法学研究.2001（6）.第84页.
台湾《民法》第8条：（1）失踪人失踪满七年后，法院得因利害关系人或检察官之声请，为死亡之宣告；（2）失踪人为八十岁以上者，得于失踪满三年后，为死亡之宣告 ；（3）失踪人为遭遇特别灾难者，得于特别灾难终了满一年后，为死亡之宣告.
《葡萄牙民法典》第99条：“如失踪人无法定代理人或受权人，检察院或任何利害关系人可在失踪人下落不明满2年后申请失踪宣告；如失踪人有法定代理人或受权人，则满5年得申请之.”
冯乐坤.宣告失踪、宣告死亡的立法选择.甘肃政法成人教育学院.2000（2）.第13页.
《中华人民共和国民法通则》第20条至第25条.
其宣告失踪实为宣告死亡的效果.
李玲.死亡宣告制度比较立法研究.新疆社会科学.2008（4）.第67页.
山田升译.德国法概论（第3卷）.第237页.
陈卫佐.比较国际私法.法律出版社.2008年版.第280页.
赵相林主编.国际私法（第四版）.中国政法大学出版社.2008年版.第146页.
Frankenstein ， Internationales Privatrecht ，Bd.Ⅱ，ss.382.
我国《民法通则》.第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人.战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算.
李双元、欧福永主编：《国际私法教学案例》（第二版），北京大学出版社，第111页.
我国《国际私法示范法》：（1）第二十条[普通管辖]除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权.（2）第二十二条[宣告失踪和宣告死亡]对宣告失踪、宣告死亡申请，如申请人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权.
我国《国际私法示范法》：第六十六条[宣告失踪和宣告死亡]自然人的宣告失踪或者宣告死亡，适用被宣告人的住所地法或者惯常居所地法，但中华人民共和国法院也可以就其在中华人民共和国境内的财产，或者对应由中华人民共和国法院决定的法律关系，依照中华人民共和国法律进行宣告失踪或者宣告死亡.