摘要：虽然《基金协定》第8条第2款(b)给予外汇管制法规更大程度的承认。但是法院仍然可以根据国际私法规则决定是否承认其他国家外汇管制法的效力。即使某国的外汇管制法是合同准据法的一部分，若其采用了武断的、迫害性的或者歧视性的手段，法院仍可以根据本国的公共政策拒绝承认。文章将从外汇管制的性质谈起，对有关外汇管制的国际私法规则进行归纳、分析，并得出自己的结论。
关键词：外汇管制法规；法律适用；公共政策
中图分类号：F744
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2011)09-0066-06 收稿日期：2011-02-15
一、概述
在《国际货币基金协定》签订之前，各国法院经常借助冲突规范拒绝执行其他国家的外汇管制法规(张智勇，2004)。他们首先判断外国法是否拥有管辖权，如果适用外国法，该法是否违背法院地国的公共政策。一般来说，法院认为外汇管制法规不能得到国际承认，即便承认也会因为违背法院地国的公共政策而无效(George B.Schwab，1984～1985)。《基金协定》第8条第2款(b)正是为了结束上述局面而制定的：“涉及任何成员国货币的外汇合同，如与该国所维持或实施的并且与本协定一致的外汇管制法规相抵触，在任何成员国境内均不可执行。此外，各成员国得相互合作采取措施，使彼此的外汇管制法规更为有效，但此项措施与法规应符合本协定。”该条款的目的是禁止成员国根据国际私法规则拒绝承认他同的外汇管制法规，那么现今是否仍然有必要专门谈论国际私法规则下的外汇管制措施呢?本文认为，《基金协定》第8条第2款(b)固然重要，但另一方面，它也是“无足轻重”的。说其重要是因为该条款是每一个成员国的国际性义务；而说其“无足轻重”是由于基金组织并没有清晰、明确的解释，它能够给予合同当事人的救助是非常有限的(Robert M.Cabot，1951)；对该条款各关键词的判断基本上由各成员国法院自行作出，他们可以根据本国的政治、经济和法律立场作出对自己有利的解释，如通过对“外汇合同”的绝对狭义解释可以大范围地排除此条款的适用，那么法院便“理所当然”通过冲突规则选择适用的法律，进而对案件进行审判。一项外汇管制措施的施加意味着一国经济主权和立法权的实施，如果该国法是合同的准据法，外国法院便会根据该法决定合同的效力、含义，这是由一般的国际私法规则形成的结果，而不是《基金协定》第8条第2款(b)赋予的(Charles Proctor，2005)。而且这种结果也适用于非基金组织成员，因此，在国际私法规则下讨论外汇管制措施具有重要的现实意义。
外汇管制法规的适用问题一直是各国争论的焦点，原因在于外汇管制所具有的公法属性使得国际上对其是否应该得到他国承认存在争议。有学者认为，由于其公法属性，其他国家的法院不能决定承认与否；有的国家的法院不承认他国的外汇管制法，理由是管制措施程序性的本质；根据英美法规则，外国刑罚性的和税收性的法规是不能执行的，实践中有的法院以此为由拒绝承认他国的外汇管制法；法同法院经常援引属地管辖权拒绝承认其域外效力，除非基于国家礼让而相互承认(Robert M.Cabot，1951)。有的法院认为货币法具有严格的属地属性，因此不能在其他国家适用，相似的观点在大陆法系国家更多一些(Charles Proctor，2005)。但是本文认为，上述结论值得商榷，虽然实施外汇管制是一国的政府行为，具有很强的公法属性，但它的性质既没有刑罚性也没有税收性；而且它必然影响到外国债务人对金钱义务的跨国履行，对合同法的影响非常大。也就是说，不论外汇管制法规是否具有公法属性，都不应该影响其适用，而且至今也没有充分的理由解释为什么外国公法性的法规不能得到适用。
外汇管制不能作为进攻的矛，但可以成为防守的盾(Charles Proctor，2005)。外汇管制法规的适用与执行是两个不同的概念，对他国外汇管制法规的适用并不必然要执行该法规，拒绝执行他国的外汇管制法也并不影响对该法的承认。一国法院可以承认他国外汇管制法规的存在和适用，但这种承认并不等于直接或间接执行这些法规。虽然外汇管制法不是有关税收或处罚的法规，却是对政治和主权意愿的实施，因此不能强制执行。一国法院会在多大程度上执行另一个国家外汇管制法规，对此问题很难给出具体的答案。当然，每个国家都有可能在经济窘困时采用外汇管制措施缓解压力，因此即便管制措施指向的资产不在其境内，互惠承认是很多国家倾向的选择。有的国家正是基于这一目的转变了对他国包括对非基金成员国管制措施的态度(Ignaz Seidl-Hohenveldern，1989)。必须明确的是，合同的实质性效力是由合同准据法决定的，与实施外汇管制国家法律不具有必然的联系。如IrvingTrust Co v.Mamidakis案中，一个希腊国民和居民签订了准据法为纽约法的担保合同，被告认为，担保中需要的希腊政府机关的许可没有得到，因此担保合同根据希腊法律是无效的。纽约法院认为希腊法与本案的诉求无关，希腊法不能改变纽约法管辖的义务。也就是说，外汇管制法规的作用是使合同不能履行，而不是使合同无效。
二、外汇管制的法律适用规则
进出口限制和外汇管制是一个硬币的两面，前者针对的是货物的买卖，后者针对的是这些货物的支付。英美法系国家普遍认为，如果法院接受其他国家的经济合同，那么也应该接受涉及该合同的外汇管制安排，除非该外汇管制违背了法院地国的公共政策。那么，如何根据合同领域的国际私法规则对待外汇管制措施，也就是外汇管制法规的适用规则，将是本部分讨论的内容。
(一)X法院，Y外汇管制法规，Z准据法
实践中此种情况比较少见，一方面是因为这种案件事实非常复杂，实践中很少出现；另一方面可能是由于法院避免对外国法律进行过多的官方调查研究，而是倾向于解释x国和Y国的相关规则。如果确实与z国相关，法院一般也会通过反致(renvoi)解决。Lann v.United Steel Works Corp.案是此种类型为数不多的案件。该案中德国公司发行的债券中含有货币选择条款，允许持有人选择在德国、荷兰或者瑞典付款。原告持有人在荷兰向被告要求偿付被拒绝，随后向纽约法院起诉，法院认为原告有权实施合同中的选择权，选定荷兰为支付地，因此荷兰法律为准据法，而根据荷兰法律，德国的外汇管制不能成为拒绝付款的理由。
(二)X法院，X外汇管制法规，X准据法
如果法院地法和准据法、实施管制国家的法律相同，那么外汇管制法规便成为法院地法的一部分，决定合同的实体权利义务。一般来说，法院都会承认本国关于支付、履行、不可执行等法规的效力，但也并非想象中那样简单，因为此时涉及的主要是X国的国内法问题，看似相同的案件，其判决
结果可能完全相反。Hartmann v.United States案。中一个外国人购买美国政府发行的债券，并以黄金在美国支付。由于国会禁止黄金交易，政府以纸币清偿到期债券，原告因对黄金与纸币之间的差额不满而起诉。法院认为，外国公民购买美国政府债券应该适用美国法，其待遇应该与美国公民相同，因此拒绝补偿。Leeds v.Guaranty Trust Co.of New York etal.案中原告是一位债务受让人，该笔债务原本是被告即美国银行偿还给另一个外国人的。银行认为，美国第8389号法令要求债务转移之前必须获得官方许可，而此要求在签订合同时是没有的，因此银行无需偿还。纽约法院驳回了被告的观点，认为管制法令并不影响原告获得财产的权利。实际上，上述案例主要在于X国国内法如何规定，外国国民不能主张超出本国国民能够获得的偿付，当然x国也应该给予非歧视性待遇。
外汇管制并不能解除债务人对外国债权人的义务，而是要采取合理措施获得偿付许可。债权人有权在地方法院申请冻结命令(freezing order)，通过冻结命令，债权人无需政府许可便能取得债务人在法院地国的资产，通过准对物管辖权(quasi-in-rem)对抗债务人。一般来说，债权人会获得偿付的冻结账户(blocked aeeount)虽然名义上称为“停止偿付”(transfer moratorium)，但是在法律上并没有停止；而且在没有相反规定的情况下，法院没有权利允许债务人在其他时间偿付(Arthur Nussbaum，1950)。即使出现延迟或者停止支付的情况，也是由于公共利益造成的，而这种延迟或者停止是债务人无权放弃的。如果不能以预先约定的外币支付，债权人至少有权利要求以管制国本国货币支付，然后在冻结账户中获得这笔偿付款。外汇管制不仅对已经存在的债务产生影响，对等待执行或将来生效的债务也会起作用，外国的卖方有权取消合同；而在外汇管制实施之后订立的合同则被视为无效。德国曾经建议当事方在合同中订立如下条款：当合同当事方得到管制许可时，合同才开始生效。在很多情况下，当事方甚至会首先将草拟的合同提交外汇机关申请获得许可(Arthur Nussbaum，1950)。
(三)X法院，Y外汇管制法规，X准据法
在此种情况下，X国法院对于适用Y国的外汇管制法规持谨慎态度(季义流、廖耘平，2003)。如National Bank of Greece v.Achens S.A.V.Metliss案，英国法院认为此案的准据法为英国法，因此无须理会希腊关于延期偿付的法规。也就是说，对于英国法管辖范围内的合同实体义务的履行，英国法院一般不考虑Y国的外汇管制法规，因为该管制与合同义务没有必然联系。Central Hanover Bank&Trust Co.v.Siemens＆Halske Aktiengesellschaft案。中，被告在美国发行以纽约为支付地的债券，被告在原告收款时主张德国的外汇法规禁止支付，此外汇法规破坏了双方预期的履行义务的方式。法院认为合同的准据法为美国法，德国管制措施并不适用于此合同，而且德国也不是合同的履行地。David v.Veitscher Magnestwerke Actien Gesellschaft案所涉的管制法是禁止支付犹太雇员津贴的纳粹法令，原告雇员在宾夕法尼亚起诉其澳大利亚老板，要求以被告在美国的存款在美国偿付。美国法院根据宾夕法尼亚法律支持原告，但是本案考虑更多的是公共政策问题。此种做法的合理之处在于，不能要求债权人时刻关注债务人所在国的法律，尤其是在签订合同之后法律变更的情况下。由于管制法与准据法分属不同的司法体系，因此很有可能减损合同的执行力，并且被告会以此为由拒绝偿付债务(CharlesProctor，2005)。因此实践中，如果没有特殊状况，获得官方许可的义务由债务人承担，因其未获批准导致的合同无法执行，不能成为拒绝履行义务的抗辩理由。
根据国际私法规则，如果双方没有明确表示适用其他法律，法院根据当事方的意图，推定适用支付地。法。也就是说，履行地法即支付地法可能就是合同的准据法，而且根据特征性履行规则，合同一般将合同履行地法作为其准据法。但如果Y国为支付地，也就是说实施管制国与支付地相同，情况就会复杂一些。如果外汇限制在合同签订时便已经存在，X国法院一般不予考虑，如果根据准据法此债务有效，支付地法不能剥夺X国法赋予债权人的实体和程序性权利。但是该管制法规在对合同进行解释时会产生影响，法院会考虑合同签订时的相关因素。有的合同条款特别是涉及到银行的跨境支付合同条款，明确规定以获得外汇许可作为履行义务的前提条件，这也意味着双方当事人认可了管制措施的存在，合同默示规定债权人获得偿还的方式，也就是说，债务人必须采取措施以保证支付符合Y管制国的要求。但不管怎样，支付地的法律都不会直接或间接适用于合同，因为管制措施仅仅是签订合同时的外部环境，只能作为法院在解释合同时考虑的因素。但是如果外汇限制在合同签订后且履行合同之前出现，法院对此问题的解释也不是非常清晰。针对这一问题引发讨论的案件是Ralli Brosv.Compania Naviera Sota v Aznar案，本案涉及的合同准据法为英国法，并约定在巴塞罗那支付货物运费，但是在付款之前，西班牙的新法令规定每吨超过875比塞塔(Peseta，西班牙在2000年采用欧元之前的货币单位)的运费都是非法的，而合同约定的运费远远高于这一最高限额。法院认为，如果合同要求对方在外国履行义务，则意味着履行的义务在该国是合法的，因此原告要求获得偿付的诉求被驳回。但是此案引起了不小的争议，尤其是当英国法作为准据法时，有的学者与法院持相反的意见(Charles Proctor,2005)。本文认为如果卖方履行了义务，买方应该根据合同规定的数额和方式付款，合同应该维持商业交易的实体内容。因此，法院应该针对此种情况保护债权人的利益。一旦付款在支付地成为非法行为，那么意味着要求债务人向货币义务的相关地点付款，如债权人居住地或营业地，则更能体现当事方的意图并且能够真正地对合同进行合理解释。实际上，支付地仅仅是实践选择问题，因此有学者认为只要不增加债务人的负担，支付地应该由债权人指定，尤其是通过支票或者银行转账的方式偿还货币债务的合同。总之，合同支付地在货币债务履行过程中的作用非常有限，它只应该在法院对合同进行解释时起作用或者对债务的履行方式发生作用，对债务的实体内容不应该产生影响。
(四)X法院，Y外汇管制法规，Y准据法
如果外汇管制法规与准据法属于同一国，那么不论该国是否属于基金组织的成员，都可以直接适
用冲突法规范(Sir Lawrence Collins，2006)。即便Y国的外汇管制法规与x国的公共政策相冲突，x国法院仍然承认Y国法，并认定此合同无效，这已成为普遍的国际私法规则，而且不仅仅适用于外汇管制法规，但若涉及迫害移民等显失公平的管制措施除外。这种案例多是在20世纪50年代之后发生的，如A和B策划逃离Y国，两人约定先由A资助，等B到达目的地之后再返还给A，事后B没有履行承诺，如果此合同违背Y国外汇管制法规，是否应该执行呢?如果此合同是在两人策划逃离之前签订的，无疑他们所在的实施压迫的Y国法律是准据法，若根据Y的外汇管制法规该合同无效，X国法院也会拒绝债权人的请求。普通法系国家普遍接受这种结果，而且允许债务人在明显不公的情况下免除义务。在本案中，即便合同的准据法为X法院地法，根据前述分析，Y国的外汇管制法则不能成为抗辩理由。但澳大利亚和德国最高法院均认为如果他国国民移居其境内，意味着默示同意变更合同准据法，Y国法不会对义务履行的实质内容产生影响。
如果Y国规定，外币债务的偿还必须兑换成本国货币支付，或者偿付到冻结账户(BlockAccount)进行，x法院也会承认其效力(sirLawrence Collins，2006)，英国和美国法院就是典型代表。St Pierre v.South American Stores Ltd.案的租赁协议约定在智利付款，或者汇款至欧洲。但由于智利货币法禁止在欧洲付款，因此后一种偿付方式无法实施。英国上诉法院明确表示由于该协议的准据法为智利法，债权人只能在智利接受偿付。Re Helhert Wagg&Co.Lt.d案的贷款协议是在一家英国银行和一位德国债务人之间签订的，适用德国法。合同签订之后德国出台了一项外汇管制条例，要求所有的债务以德国马克支付。英国法院虽然试图根据公共政策否认此条例，但以失败告终，判决被告根据管制措施履行义务。美国在20世纪60年代发生过一系列此类案件(Charles Proctor，2005)，美国保险公司的古巴分公司在当地经营人寿保险业务，并约定在古巴当地付款。1959年，古巴第568号法令规定，禁止美国保险公司向古巴受益人支付美元，即使受益人居住在美国并且约定在美国付款也是如此。在由此引发的一系列案件中，保险合同准据法的确定显得至关重要，如果美国法为准据法，那么古巴的外汇管制法规不会得到承认；如果准据法为古巴法，保险公司则不能以违背古巴的外汇管制法规为由拒绝偿付。那些规定准据法为古巴法的保险合同，古巴的货币立法将成为合同准据法的一部分，因此这些合同的债务必须以古巴的比索进行偿付，而不能是美元。上述案例都是债务人根据Y国外汇管制法规允许的方式偿付债务，如果该法规并不是规制偿付方式或者货币的种类这么简单，而是涉及到中止履行、禁止履行或者将此种履行认定为非法，法院的态度又如何呢?在此种状况下，债务人会主张Y国的主权权力，进而保证Y国的法律在x国的域外效力。但是英国法院和学者认为，若法院地为英国，关于债务的救济和执行机制等程序性问题应该适用英国法。也就是说，合同的Y国准据法不能阻止英国法院实施其程序性权力(CharlesProctor，2005)。
三、外汇管制与公共政策
公共政策可以具有追溯力，可以作为没收的手段或者对私人产生其他破坏性的影响，甚至对它的援引会违背国际法规则，但是至今仍没有有效的法律依据抵制对它的适用，而且也没有理由说明为什么在国际私法规则下，法院不能援引公共政策(Arthur Nussbaum，1950)。因此这是一个争论不休的命题，难以得出结论。公共政策在外汇管制领域是一个不能被忽视的话题，大部分法院拒绝承认外汇管制的理由是其与法院地国的公共政策相矛盾。公共政策并不一定直接涉及心理或道德层面的因素，它只需要面对本国利益。由于经济危机等紧急事件的需要，主权国家为了维护本国经济，必然要以牺牲外国债权人的利益为代价采取一定的措施。显然，管制国的利益与其他国家的利益是相对的，管制国的外汇机关根据他们的判断决定是否颁发许可，外国法院并不能真正进入他们的审查程序。这些决定有可能倾向于某一个债权人，也有可能对某一个、某一类、或者某特定国家的债权人造成不利影响。
实践中不论根据国际私法规则得出的合同准据法为哪国法，如果外汇管制法规是法院地国以外的法律，法院都会试图通过判定该法规违背法院地国的公共政策而拒绝承认。J.Zeevi＆Sons，Ltd，v.Grindlays Bank(uganda)案。中，法院认为信用证不属于《基金协定》第8条第2款(b)的外汇合同，所以不适用该条；根据国际私法规则，被告电报撤销支付的通知是向位于纽约的First NationalCitibank发出的，所以向法院起诉的诉讼理由发生在纽约，根据冲突法规则，纽约法是该笔交易的准据法。上诉法院支持此观点，并提出“政府利益”(Government Interest)说，认为纽约作为国际金融中心在决定信用证项下权利时适用自己的法律，具有非常重要的利益，这种利益是当事方在签订合同时便预期到会受到保护的。法院进一步说明即使根据冲突规范适用乌干达法律，法院也不会承认乌干达法律，因为其与纽约的公共政策相违背。外国法律只有通过法院间的礼让承认才能在纽约产生域外效力，但是如果承认又会与公共政策中的公平正义相冲突，法院会因此选择适用公共政策，而且乌干达政府的这种行为是没收性和歧视性的，不能够得到纽约法院的认同(Keith L.Baker，1978)。DaieiMotion Picture Co.Ltd.v.Zavicha案。中，法国最高上诉法院驳回原本可以排除国际外汇合同执行的日本外汇管制法规，其判决的根据是法国的公共政策，以及合同法中的诚实信用和公平交易原则。法院认为Daiei以日本的行政困难当作借口，造成合同履行不能，其拒绝履行合同的过错行为不应该受到法国和国际协定的保护；法院指责Daiei行为具有欺诈性：日本公司错误地表示获得政府授权的困难程度，并且没有尽全力申请该授权。
外汇管制体系经常是针对不同类别的私人设计不同的待遇，如果不公正待遇是外汇管制的必然结果，那么因此造成的歧视是不能够被起诉的。英国政府曾经规定英镑区以外的债权人获得的偿付种类，在没有外汇管制许可的情况下，美国的债权人无法获得与英镑区债权人相同的偿付，但这种歧视是外汇管制的必须且合理因素。那些根据国籍、宗教、种族或者性别实施的歧视性外汇管制才是应该援引公共政策的。有趣的是，公共政策在特殊情况下也能够成为承认他国外汇管制法的理由，如美国1984年的Allied bank案便是为了支持哥斯达黎加经济重建而承认其延期支付法。
四、结语
法院可以根据国际私法规则决定是否承认其他国家外汇管制法的效力，如考虑该合同在哪里执行，合同当事方意图适用哪国法律。即使某国的外汇管制法是合同准据法的一部分，如果某国的外汇管制法规采用了武断的、压迫性的、迫害性的、歧视性的手段，法院仍然可以根据本国的公共政策拒绝承认。因此虽然《基金协定》第8条第2款(h)给予外汇管制法规更大程度的承认，但是根据折中或者狭义解释“外汇合同”排除适用该条款的外汇管制法需要经过双重考验：法律适用规则和公共政策。
(张晓静电子邮箱：xiaojing8008@hornail.com)