摘要：同性恋是现今社会无法回避的社会话题，同性恋同样和异性恋一样有对正常婚姻家庭生活的需求。从法律的角度，世界各国对同性婚姻是否认可这一问题的不同法律规定，导致了同性恋群体在婚姻关系、子女收养关系等问题上的障碍，本文旨在通过从国际私法适用的角度为同性恋群体在婚姻和子女收养问题上提供解决路径，以期更好的保障同性恋群体的人权；同时，合理利用冲突规范追求实质正义，亦体现了冲突规范的独立作用和意义。
关键词：冲突规范；同性恋婚姻；子女收养
从目前的社会现状来看，同性恋问题已经是一个无法回避的社会现象，根据有关社会科学理论和数量统计，“按照金西对美国同性恋者数量的统计和怀特姆关于各个社会和各类文化中同性恋者所占比例均十分接近并保持稳定的权威说法，可以推测，同性恋者在我们的社会中也当占到成年人口的3%～4%。刘达临和李银河等学者根据多项调查估测，我国目前同性爱者总数不少于3000万。中国是一个有着13 亿人口的大国，一般研究认为，无论社会文化背景，在性成熟时期人口中，同性恋（包括双性恋）人所占的比例大约是3%～5% ，有专家测算中国的同性恋人口有3900万到5200万。” 在这样一个庞大的数字面前，从法律的角度，值得我们注意的是，同性恋同样和异性恋一样有对正常婚姻家庭生活的需求。但实际现实是，世界各国对同性婚姻是否认可这一问题，态度各异。
2015年12月26日，美国最高法院做出一项历史性裁决，美最高法的9名大法官以5比4的结果裁决同性婚姻合法，这意味同性伴侣今后可在全美50个州注册结婚。同性婚姻合法化问题一直备受美国各界关注，有关争论在美国已持续数十年之久，在支持者与反对者持续不断的争论声中，美国社会在这一问题上的态度逐渐从排斥转向认同。
有调查显示，三分之二的美国人目前支持同性婚姻。在美最高法做出裁决前，全美50个州中已有37个州允许同性伴侣注册结婚。
该案当事人奥博格费尔2013年与自己的同性伴侣在马里兰州登记结婚，随后伴侣因病离世。由于俄亥俄州尚未允许同性婚姻，因此奥博格费尔无法以配偶的身份出现在爱人的死亡证明上，他就此对州政府发起诉讼，并一直把官司打到了美最高法。
美最高法在就俄亥俄州公民奥博格费尔诉州政府一案的裁决决定中表示，根据美国宪法第十四修正案，婚姻是所有人享有的平等权利，因此同性婚姻是受宪法保护的。
支持同性婚姻的大法官肯尼迪在主要意见书中写道，婚姻是两个人结合的最高形式，它代表着爱、忠诚、奉献、牺牲和家庭。同性伴侣的结合会让他们变得更加伟大。他表示，有人认为同性婚姻是对婚姻的不尊重，这种观念是一种误读，同性伴侣尊重婚姻。
至此，美国成为全世界第二十一个在全国范围内允许同性伴侣结婚的国家。据美媒报道，目前全美同性伴侣人群已达到数百万。
除此以外，观察全球范围内对同性婚姻的态度，截至2012年4月，全球共有四大洲的 21 个国家或地区（2001 年荷兰最早通过立法），承认同性恋婚姻，采用同性婚姻模式；22个国家（列支敦士登的同性恋民事结合于 2011 年 9 月1 日起生效）或地区采用非婚姻模式认可同性伴侣的合法地位，非婚姻模式主要包括民事结合模式和注册伴侣模式。
但在我国目前的立法背景之下，对同性恋问题可以说是一片空白，同性恋在婚姻家庭生活方面的权利在法律方面無法得到保障，我国亦不承认同性婚姻，同性之间不可取得婚姻登记，这样，同性伴侣无法成为法律意义上的“配偶”。
与此相关，在子女收养问题上，同性恋也同样受到一些阻碍，如，《中华人民共和国收养法》第九条规定：“无配偶的男性收養女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。”如前所述，由于同性伴侣不能被认定为法律意义上的“配偶”，根据我国收养法第九条，就会出现这样的情形：一对男性同性恋伴侣，其中的任何一方都无法收养与其年龄差小于四十岁的女性。他们则只能选择收养男性，这无疑是不公平的。
实际上笔者由此还可以联想到一个有趣的问题，据了解，同性恋的成因包括先天因素和后天因素，如果一对男性同性恋只能收养男性小孩，那被他们收养的小孩在后天环境熏陶下成为同性恋的几率就会变大，这与我国不承认同性婚姻的立法初衷是否背道而驰呢？
笔者认为，公平对待同性恋人群，保障其正常的婚姻权、家庭生活各项权利，是中国人权保护进步的体现，也是真正解决同性恋问题的合理途径。
在前文所提到的美国俄亥俄州公民奥博格费尔诉州政府一案中，当事人奥博格费尔2013年与自己的同性伴侣在认可同性婚姻的马里兰州登记结婚，但在伴侣因病离世后，由于其所在的俄亥俄州尚未允许同性婚姻，因此奥博格费尔无法以配偶的身份出现在爱人的死亡证明上。在中国，这样的问题同样存在，比如，当同性恋中一方需要进行重要手术医治时，另一方因为不具有“配偶”身份，而不能签字做出决定，然而事实上，他们朝夕相伴共同生活，脱去“丈夫”与“妻子”的社会定义，同性恋生活的实质与异性恋没有什么不同。类似的还有遗产分割问题。总之，一切需要法律意义上“配偶”身份的民事关系，都拒绝了同性伴侣的加入，而这一切都有违实质公平。
笔者尝试从国际私法领域法律选择方法的角度对这一问题进行思考。
从涉外民事法律关系法律适用的角度，在判定同性恋是否有合法的婚姻关系方面，是否可以通过一些制度安排，让其获得实质公正的结果。
所谓涉外民事法律关系，是指只要法律关系的主体、客体、内容当中有任何一项含有涉外因素，那么这一民事法律关系就被称为涉外民事法律关系。同性恋无法在中国境内登记结婚，但是一对同性恋可以到任何一个认可同性恋婚姻或民事伴侣关系的外国结婚，这样，按照该外国的法律，这对同性恋拥有合法的婚姻关系或民事伴侣关系。同时，这一民事法律关系具有了涉外因素，所以在法律适用上，应当适用《涉外民事法律关系法律适用法》。
我国的《涉外民事法律关系法律适用法》中关于婚姻效力的认定，规定如下：“第二十一条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”
这是一条有条件选择适用的冲突规范，既：法条中所提到的法律选择具有顺序性，只有当前顺位的法律选择无法被满足时，才能选择后顺位的法律。笔者认为这一规定不利于认定同性恋具有婚姻关系，（对有些情况下异性恋认定是否具有婚姻关系同样造成阻碍），尤其是将“共同经常居住地”作为第一顺位的确定要素。
理由如下：
正如我们所知，一对中国的同性恋之所以选择到国外缔结婚姻关系，正是因为中国法律不承认同性婚姻，他们要避开这一经常居住地所呈现的不利现状，才去国外登记结婚。然而，当他们回到中国国内，在婚姻关系的认定上，却仍然首先要被以“共同经常居住地”的法律加以认定，这样，他们在中国境内仍旧不能被认定为具有合法的婚姻关系。
这一规定可以说是一种对中国国内婚姻关系的强力有效的安排，基本意味着，如果当事人的经常居住地在中国境内，其婚姻关系的认定一定要首先符合中国法律。
笔者认为，如果要对同性的婚姻关系加以规制，以解决上述提到的同性配偶在诸多民事权利上受限的不公平不合理局面，在中国现阶段并不打算直接制定相关的实体法律的情形下，可以利用《涉外民事法律关系法律适用法》，来解决这一问题。
具体而言，秉着“尽量促成其有效”原则，如果规定，在判定同性婚姻关系成立与否时，可以是其共同经常居所地、共同国籍国、一方当事人经常居所地、一方当事人国籍国、協议选择法律适用地等要素之间不分顺位的选择，这样，中国国内在国外登记结婚的同性恋就可以被认定为具有合法的婚姻关系，当事人也就拥有了法律上的“配偶”地位，这样，子女收养、遗产分割、重要决定签字权等问题都能得到合理解决，这些问题的解决，实际都是有利于保护人权、维护社会稳定的。
不得不注意到的是，如果做出这样的制度安排，在某种程度上，等于说间接的在我国国内承认了同性婚姻的合法地位：虽然在我国的婚姻登记制度上不承认同性婚姻，但是，在国外取得同性婚姻的登记或者民事伴侣地位的当事人，在我国国内也被认定为拥有我国婚姻法上的“配偶”地位。
这样的结果是由法律适用法中的弹性条款导致的，多利用弹性条款，是一种在国内立法不完善的时候的折中办法，其多结果的导向，给予当事人更多自由选择的空间。这样，一方面避免了与国内现有的立法背景冲突，另一方面能够很好地保障当事人权利，实现正义追求，维护社会稳定。
进一步思考，这种方式也可能促使我国国内实体法发生改变——或许若干年后，随着社会的进步，我国也将承认同性婚姻的合法地位，或者认可同性民事伴侣的合法地位。从这个角度来看，这或许就是冲突法规范对实体法规范的影响，冲突法规范成为了一些敏感问题的缓冲阵地，利用冲突法规范，将案件的法律适用指向更能获得结果公平的国家，既然这一举动的初衷是为了“结果公平”，那很可能意味着适用我国国内相关实体法律得不到公平的结果，这就足以引起人们的反思，反过来促使国内实体法立法上发生良性改变。
冲突规范不仅仅是一種确定适用法的辅助手段，而是作为指向具体法律的桥梁，实际上指引了法律适用的方向，也可以说极大程度上决定了案件的结果，从这个意义上来说，国际私法中的冲突规范是具有独立的意义和作用的。
注释
《2012中国同性恋调查报告及对同性婚姻合法化的思考》李宁 《中国性科学》14年1月第23卷第1期
② 数据来源：http：//baike.baidu.com/link？url=K0L7ERfcGMfFG37KhHUc8uXxL38PZ1XHjg5pMKvxoEoArpsPnxh-pWYH99jS2S9xMVj5fffL0FAnl2ouS1SdbBM0AJA17MnRZuD4s-tsFtb57oLFt7LIFhun1DdNIaYq
作者简介：王津（1993年2月—），女，甘肃张掖人，陕西师范大学民商法学硕士研究生。