摘 要：从私法的视角，将私法主体分为家族、村落、民族、宗教及行会等几大类，构建软法的规范体系。在软法与硬法的关系上，应当根据软法的种类和性质区分不同的情况，采取不同的态度，促进软法与硬法的融合。
关键词：私法视角；软法；规范体系；硬法；融合
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）08/09-0115-04
所谓软法的规范体系，意指由不同形式类别的软法规范所组成的系统。在建立软法规范体系过程中，鉴于公私软法运作机理的差异，我们将整个软法规范体系分为两个视角进行阐释，即公法的视角与私法的视角。
本文拟从私法的角度，对软法的规范体系进行简要的论述，将私法主体主要分为家族、村落、民族、宗教及行会等几大类。当然，私法主体远远不止这些，并时刻处于动态变化之中，因而在客观上也不可能穷尽，我们只能就其中较为典型、影响范围较为广泛的主体及其软法进行论述。
一、私法视角下的软法规范体系
1.家法族规
家法族规是家庭家族的软法规范。长期以来，家法族规涉及以下主要内容：（1）婚姻家庭关系。婚姻家庭关系历来是家法族规重点调整的对象。在过去，婚姻关系的缔结、维持和解除，从形式到实质都受到家法族规的严格约束。到现代，随着婚姻自主权的确立，除了一些偏远乡村家庭，家法族规对于婚姻关系的控制力和影响力已日渐衰弱，大多仅是局限于一些形式上的内容，主要是订婚和结婚时的礼节、仪式等程序性要件。（2）财产和继承关系。传统家法族规对于家族公产的有关买卖、租赁、借贷关系均有规定，家族共有的产业不准自由买卖，对共有族产的租赁和借贷一般都是加以限制。对于家庭和家族财产的继承权，只有男性子嗣才拥有，女儿一旦出嫁，除在出嫁时获得一份嫁妆外，即失去了继承娘家财产的资格。到现代，虽然法律规定男女拥有平等的继承权，但这种传统的继承方式仍然在很多家庭中发生着作用。（3）家族公共事务。家族公共事务是家法族规的另一个重要内容，其对于族长和宗族机构，宗祠、祭祀、族谱、家族成员间纠纷的解决等，都有详尽的规定。现在有些大家族依然适用这些规范。
家庭是最古老的组织，家族则是家庭的一种延伸。在中国传统社会，“家族实为政治、法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家族能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持”［1］。而家庭和家族的秩序之所以能得以长久地维持，正是依靠家法族规。换言之，家法族规存在的最根本价值就在于构建家庭和家族的良好秩序和促进社会的稳定发展。此外，传统家法族规中所体现的孝、悌、慈、爱、和、敬、忠等思想在个人的行为规范方面仍然具有良好的指向性。但与此同时，基于文化发展的传承性和惯性，家法族规中必然会残存着一些落后的思想和观念，比如男女不平等、等级尊卑排位，它们在一定程度上必然会阻滞现代文明发展的进程，甚至和国家的硬法产生正面的冲突。尤其值得注意的是，在广大的农村，由于正式制度远没有成为“活”的规则，家法族规正有复兴的趋向。因此，如何去其糟粕、取其精华是需要整个社会关注的问题。
2.村规民约
村规民约是村落的软法规范。从现有的资料看来，村规民约涉及乡村社会生活中宗族法调整范围以外的诸多事项。几乎除家族法、刑事法以外的所有事务都由村规民约来调整的。其主要内容有：（1）组织和调整生产和生活方面，如保护农业生产，规范日常的生产生活秩序、村民之间的生产互助和生活互助等。（2）组织和调整公共管理活动和公益事业方面，主要是公益基础设施的修建和维护、公众活动的筹办等。（3）村务管理和村落公共秩序的维护。村规民约的另一个重要内容就是规定维护本村秩序、保护村落成员的人身和财产安全。
几千年来，中国的行政机构只及于县一级，广大的农村地区不在皇帝的直接统治下，所谓“天高皇帝远”。这为村民自治和村规民约的形成提供了土壤。甚至可以说，传统社会村规民约的效力，不亚于国法的效用。即使到法治建设高度发达的现代，由于各个地方的情况差异，国家立法不可能做到面面俱到，因而在我国地域广袤的乡村，国家硬法对维持乡村社会秩序所起的作用是甚小的，绝大多数情况还是通过一些民间习惯、宗法族规、村规民约等来维持乡村社会秩序。这样，村规民约在很大程度上弥合了国家立法的诸多空白。可以说，在任何一个时期，它都为农村社会秩序的稳定、农村改革进程的推进作出了巨大的贡献。但是，由于村规民约土生土长于地理位置偏僻、法治观念淡薄和民众文化素质偏低的环境，因而其不可避免地带有随意性、乡土性的特征。
3.少数民族习惯法
少数民族习惯法是少数民族的软法规范，其内容涉及到少数民族日常生活的方方面面，最重要的特点就是颇具民族风情，主要有：（1）生产活动关系。少数民族在农、林、牧、渔、猎等方面都形成了许多习惯法，具体到生产活动的组织和开展、生产互助等，甚至对劳动的日期都有規定，总体上反映了各少数民族对神灵和大自然的一种敬畏。（2）婚姻家庭关系。少数民族的婚姻家庭习惯法，特别是婚姻缔结的程序和仪式，体现了浓厚的民族色彩。随着时代的变迁，很多不合理的旧习俗已经慢慢消逝，但是一些颇具民族特色的仪式化习俗仍然保留至今。（3）丧葬和宗教信仰。少数民族的丧葬习惯法，主要是围绕丧葬的方式、礼仪及服孝几个方面展开。宗教信仰在各少数民族社会中占据了非常重要的地位，各民族对各自的宗教信仰、宗教节日和活动、宗教职业者等都有广泛而详尽的规定。（4）财产关系。少数民族对于财产所有权规定也比较丰富，其不同于一般村落的主要在于其财产的取得等颇具民族特色。（5）民族头领和社会组织。少数民族习惯法中历来都有对于民族头领或首领的产生及其权责的规定。在头领或首领之下，各少数民族通常还会设立一个组织，协助头领开展族内的各项事务。（6）纠纷解决。各少数民族一般都没有专门的执法机构和人员，但是利用调解方法处理纠纷的经验却相当丰富。对于调解的人员和机构设置、职权、调解的原则、程序和方式等都有详细的规定。
少数民族习惯法是民族文化发展过程中的积淀，它承袭着民族文化的发展，概述着民族文化发展的轨迹与成果。尽管随着民族地区基层政权建设的开展和成熟、多元文化和生活方式的渗入等，少数民族习惯法正受到时代的强烈冲击和巨大挑战。但是，因为其来源于各民族长期的生活积累，致力于调整的内容从族情出发，比硬法更为具体和细致，更具有民族特色，因而在很长一段时间内将依然展现其强大的生命力。因此，如果不能理性地按照国家法律精神和规范办事，对少数民族的习惯法观念、习惯法感情和正常的遵守习惯法的行为，总想用行政命令或其他强制手段进行种种限制和干涉，就会伤害少数民族地区广大群众的感情。但同时，我们也不能过分迷信民族习惯法的效用。事实上，民族习惯法中的很多内容都与现行的国家硬法格格不入，甚至是反人性、反正义的。此外，过分强调民族的独特性，会造成各民族的疏离和割裂，影响各民族的交流和融合，不利于整个民族的团结，甚至会影响到全国法治化的进程。
4.宗教习惯法
宗教习惯法是宗教的软法规范，其内容主要来源于宗教经典，并在此基础上总结累积而形成。我国的宗教软法规范，可以分为两大部分：第一部分是中国本土宗教道教的规范。道教土生土长于中国，有着自己独立的一套法则；第二部分是外来宗教的规范，主要是佛教、基督教和伊斯兰教，它们从外国传入中国，经历了一个本土化的过程后，形成了一套法则。
以佛教和道教为例，宗教习惯法涉及以下主要内容：（1）宗教场所和宗教组织。宗教场所是供宗教教徒和修行者进行传道、祈祷等活动的地方，宗教规范一般对宗教场所的名称、选址、神像的布置和摆放、场所的使用等都有详细的规定。另外，有关宗教的组织机构、人员组成和职责分工等也是宗教规范的重要内容之一。（2）修行者。但凡进入宗教成为修行者都要有一定的仪式或者程序，并且言行都要受到宗教规范的制约，一般均需遵守若干清规戒律，并且要求其熟悉和奉守本教的宗教经典、宗教仪式和规范戒律。（3）宗教仪式和宗教活动。如佛教活动主要包括晨暮功课等，这些活动都有各自不同的仪式和程序。
宗教习惯法以宗教信仰为纽带，对信徒的思想和行为起着潜移默化的影响，这种影响的威力一定意义上甚至远胜于国家强制性的立法。国家制定的硬法要依靠强大的国家机器的威慑力才能保证民众去遵守和实施，但宗教习惯法却往往不费一兵一卒就能让它的信徒自愿、自觉地且出自真心的去服从。这是因为，世俗的硬法往往总是用一种直白、强制的方式要求人们去履行这样或那样枯燥而乏味的义务，而宗教习惯法却将这些义务披上了信仰的外衣，以超然于物外的“神”的名义教化世人。宗教习惯法所拥有的这种神奇的力量也使得它具有正反两方面的作用。一方面，它所倡导的“因果循环”、“博爱牺牲”等等对导人向善、维护社会安定都起到了积极的作用。另一方面，它又往往被利用，从而成为一种政治工具，比如在宗教的名义下发动所谓的“圣战”，引发流血与战争。同时，宗教习惯法往往成为国家所制定的硬法发展的一股不可小视的阻力。这不仅是因为宗教习惯法本身所固有的一些局限性，有时还是因为宗教习惯法规定的义务与硬法规定的义务所体现的价值取向之间经常会相互矛盾。
5.行会规约
行会规约是行业协会的软法规范，其具体内容在不同时期、不同地区、不同种类之间的行会都不尽相同。但总体而言，现在的行会规约主要有下列内容：（1）自律规范。自律规范主要包括行会的组织机构和行会成员的行为规范两个方面的内容。（2）交易惯例。在长期的发展中，几乎各个行业都有自己的行业交易惯例，如我国电子商务协会起草的《网络交易平台服务规范》中间就包括很多类似的惯例。（3）行业标准。为了防止同业恶性相争，行会规约还会规定行业标准，对一定时期、一定区域的产品价格、质量、规格和式样等进行统一规范。
传统行会规约主要是商业行会习惯法，工业行会习惯法特别是工人行会习惯法数量较少，影响不大。主要以成文的行规章程为主，也包括行会内的某些默契和交易等惯例。传统行会规约对于加强行业内部的团结，防止业内和业外的竞争，维护同业利益，规范工商业的运作曾起过积极的作用。但是，随着商品经济的日渐发达，行会规约因其限制竞争和自由贸易的特征，与新形势格格不入，日趋走向没落。在现代社会，行业协会更多的是一种自律性的社会组织，行会规约的角色定位自然更多的也是一种自律性规范。另外，传统行会规约的许多职能范畴都已经让渡给国家硬法加以规定。由于上述的原因，行会规约的强制力大大不如以前，对于行会成员的约束力也随之削弱。因此，我们必须在行会规约和国家硬法之间进行合理的权限分配，使得行会规约真正地起到行业规范和导航效用，但又不至于凌驾于国家法权力之上。
二、私法视角下软法规范与硬法的冲突与融合
软法规范有着其固有的不少缺陷，比如其作用的地域性形成了一种地方保护和地方割据，妨碍了不同民族、不同地区的人们的交流和沟通，妨害了全国法治化进程的推进。但是，这些软法规范也在很大程度上满足了一定区域内特定人群的各种需要。新中国成立伊始，在很长的一段时期内，受到当时激进的政治思潮的熏陶，人们极端地认为“凡是传统的，都是落后的”。在这种思潮的影响下，法学界也只单一地承认国家硬法体系的一元存在。后来的法律多元理论让人们认识到，任何社会秩序的构建和正常运行都不能仅仅依靠单一的正式法律制度，在正式的国家法制度之外，必然会存在其他的规范类型，它们和国家制度一起，同时对社会起着调整作用，是一个社会制度整体不可或缺的一部分。软法便是其中的一种规范类型。
1.私法视角下软法规范与硬法的冲突
在对上述几种软法类型进行评析时，可以看到它们共同存在的一个问题就是与硬法存在着不可避免的冲突。如何解决这种冲突，使得软法和硬法在一定限度内相互融合，和平共处，也因此显得至关重要。
软法与硬法的差异和冲突很多，除了表现在产生方式、作用的地域范围、强制力等上面，最主要的还是具体适用上的冲突。在效力等级和理论层面上毫无异议地认为是硬法高于软法，当两者调整对象重合时，理所当然地应当适用硬法规范。但在实际生活中却未必如此。软法僭越硬法的情况时有发生，屡禁不止。在地处偏僻、文化和经济相对比较落后的地区，人们的思想观念还是趋向于传统的熟人社会模式，硬法尚未深入人心，在解决纠纷和处理问题时往往都是适用软法，尤其是涉及到一些人伦的案件。
2.私法视角下软法规范与硬法的融合
在面对和解决这种冲突时，诚如苏力先生所言：“当国家制定法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家制定法来同化民间法，而应当寻求国家法与民间法的妥协与合作。”［2］即我们所说的硬法与软法之间应当努力寻求妥协与合作的途径。具体而言，日本的做法或许能给我们一点启发：“大体上说，日本已成功地调和了这种冲突，要么使一些固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便与固有法吸收到官方法中，要么修正一些移植法以便与固有法相适应，要么就是在实际应用时将不能互相适应的固有法和移植法的各自管辖范围公开，即从中将固有法作为与法律无关的东西从官方范围内驱逐出去”［3］。
具体而言，在解决软法与硬法的冲突时，应当首先区分软法的种类和性质，并据此寻求解决之道。笔者认为可以粗略地将其分为三类：
第一类是积极的、合理的软法因素。这一类的软法所体现的内容、价值导向都是积极的、合理的，与硬法的精神是契合与相容的。这一类的软法内容就应当在立法时被吸收、被借鉴到硬法的范畴中来，上升为国家法，或者在硬法没有规定的情况下加以适用。我们要改变闭门立法的态度，采取一种开放式的做法，在立法时广征民意，广采民风，积极主动地深入到民间采集积极、合理的软法因素。只有真正符合民心民意的立法，才能被确实地遵从和信仰，从而减少法律实施的成本。事实上，现行的硬法已经这样做了，比如在民商法中，交易习惯在法律没有明确规定的情况下被经常地适用。如此，让软法成为硬法的重要渊源，使两者最大化地形成相互间的融合与促进。
第二类是有一定的消极因素但不至于明显有害于社会秩序的软法。这一类软法虽然有一定的消极有害因素，但是程度轻微，并未违反硬法的强行性原则。对于它们，应当秉持一种宽容的态度，充分尊重它的存在空间，而不應绝对地排斥和打压。比如，在现代很多农村社会，女儿没有继承权，父母的遗产一般都由儿子继承，儿子负责父母的养老送终。很多时候，女儿也没有异议，自动服从这种“软法”的制约。那我们就应当尊重这种做法，而不应用硬法所规定的“男女享有平等的继承权”去强行地否定和取缔它。事实上，如果硬法非要强行打压这类型的“软法”，很有可能将会付出巨大的代价。
第三类是那些明显有害于社会秩序的软法。这类软法不仅仅具有消极因素，而且已经达到有害于社会秩序的程度，违反硬法的强行性原则，违背正义和公平的精神。对这类软法，国家应坚决加以取缔。
总之，在软法与硬法的关系上，应当根据软法的种类和性质区分不同的情况，采取不同的态度，既不能不分情况的任意放任，也不能一律加以禁止。这就需要通过对软法的研究，仔细甄别不同价值取向的软法，并采取一种理性而灵活的态度，实行分类管理，合理引导。□
参考文献：
［1］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.北京：中华书局，1981：26-27.
［2］苏力.法治及其本土资源［M］.北京：中国政法大学出版社，1996：162.
［3］千叶正士.法律多元——从日本法律文化迈向一般理论［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：213.
责任编辑：钱国华