[摘要]党内法规是我国当下法治建设中不容忽视的重要内容，对于其属性、与国家法的关系是应关注的重点问题。学界对党内法规属性的观点莫衷一是，包括政策论、软法论、法律和政治二重性等。通过借用法的要素理论、接近理论和宪法惯例和自治规范的界分的多重论证方式，阐明属于软法范畴的党内法规的二元属性，使其区别于国家法，从而明确党内法规在法治体系内具有的独特优势。
[关键词]党内法规；二重属性；软法；宪法惯例
一、党内法规的属性
党内法规作为当下理论界的热词，受到了来自党建理论界、政治学界、法学界的高度重视。党内法规的概念首次出现在1938年中共六中全会，在这次会议里毛泽东曾经说过，因为张国焘的做法很大程度上破坏了应有的纪律和准则，所以必须重视调整纪律，同时应该修订出比原来更加详尽的法规条令，用来监管领导机关和相关部门，使其统一，①不过当时对于相关的名词和思想并没有严格确定的统一定义，后来该概念在经过了“党规和党法”“党的制度”等名称的变化后，最终在党的十八届四中全会中当做专有名词进行长期的使用，这一部分在相关文献中有具体而且明确的表示和体现，也正是因为如此，这个措施很快控制住了各种文件以及各项学术研究中对党内法规适用相对杂乱无章的局面，在这以后，党内法规的发展逐渐变成了我国特色的法律体系以及在我国建设起完善合理的法治系统的核心内容，“党内法规不仅是治理管理党的核心方案，还是在我国建立起完善的法制体系的不可或缺的前提，”②党内法规是党在长期的探索和尝试中提出的有现实意义的概念，也是党是对国家法治化和党自身制度化过程中，党内法规和国家法关系的思考。因此如何论证党内法规的正当性，即关于党内法规是不是法以及其在法治规则体系中的定位，成为了当下党需要着力解决的关键理论问题。
（一）具有法律属性
关于党内法规的属性，笔者认为从法理角度考虑，党内法规应该被视为具有法律属性，一般认为法是具有约束力、规范性、稳定性、指导性和平等适用性的规范，即使它不具备国家强制力的特点，也不否认它有法律属性的事实，但不能以此作为充分必要条件认为党内法规属于国家法的内容。党内法规的法律属性表现如下：
首先，党内法规作为党内的规范，对全体党员和各级党组织都是具有拘束力的，调整党员和党组织的各项行为和各类关系。党员和各级党组织被要求严格遵守党内法规，积极履行义务和行使权利，这是党自身先进性的体现。其次，党内法规的规范性体现在大都以规范性文件的外在形式，例如十八大以来出台和制定的党内法规例如体系、方案、措施、细则、规定等形式将近50多部法规③。通过规范性文件，调整党内外的关系以及党和大众间的关系。党内法规作为党内反复适用的规范需要具备稳定性，给予成员对自身行为可以进行预期的可能性，它的制定和修改需要遵守一定的程序。再者，党内规范具有指导性，例如《中国共产党章程》和《中国共产党纪律处分条例》里规定表述了关于成为一名优秀的党员的重要标准，领导人的重要讲话或是报告是广大党员进行思想学习的指导素材，党内法规中有些内容反应的是新鲜的经验且具有较高的前瞻性，常常会以某种文件或是活动的形式下发给下级组织，进行工作或是思政上的指导。党内法规内含的政策性导向意味着，其目的是为了满足广大人民的利益需求和巩固执政的稳定的需要，因此党内法规必然为了服务政治目的而具备一定的导向性。最末，党内法规为了保障其权威性，它期望得到党内成员一致的认可。因此，它应该被平等适用于任何主体，党内成员和各级党组织都要依照党内法规办事，积极履行自身的义务，不可有任意的组织或是个人不受党内法规的约束，否则逾越党内法规者会受到内部的处分而承担相应的政治责任。
（二）政治属性优先
虽然党内法规有一部分的特征和法律有关，然而它内在涵盖的政治特征才是它的最核心的部分。它所蕴含的法律和政治这两种形式，使它拥有了独一无二的优势和长处，所以党内法规实际运用的时候应该和国家法区分开来。这两种性质中，后者应该优先于前者，也即政治大于法律。它是党为了完成政治上的一些目标，加强党内自身建设而制定的内部制度规范，是政治在党的内部管理上的外在表现。因为党内法规本身就是党进行政治活动的产物，如果脱离政治属性，会失去其存在的意义，所以党内法规的政治属性相比法律属性理应被摆在首位。党内规范的独特属性使其区别于国家法，使其以灵活的方式更为严格的标准保持自身的制度优势和党的先进性。如若将黨内规范与国家法的范畴混淆，首先会使得调整的关系范围扩大，使得不适用于党内法规调整的关系也进入调整范围，造成法规调节的低效或失灵；其次，两者的趋同会使得党内法规的高标准严要求降低到一般公民接受的程度，这是党的制度的优越性的丧失；再者，党内法规除了成文性的文件，还包括党内优良的工作传统、工作惯例等不成文的规矩，如若将其法律化，就会失去其灵活性，甚至不能适用。所以，党内法规虽具有法律属性，对其研究对象具有效力，但是其具有的政治属性，使得党内法规不能被等视为法律，无论规范的主体和规范的适用方式等都不具有普适性。
二、党内法规区别于国家法
（一）党内法规效力的“溢出”现象及原因
关于党内法规是不是法律的存疑，来自于近年来党内法规效力的溢出现象的泛滥，以及如何对溢出、超出的部分进行正当性的理解。党内法规之所以能超出原有的规则内容，是基于党的领导和执政地位而建立起来的特别权力关系。通过对特别权力的进一步分析，可以明确党内法规和国家法之间的关系。
“特别权力关系指的是党通过自身组织和机构来领导其他包括国家政权机关在内的非党组织、非党员（一般指非党员领导干部）所形成的关系。”④对于特别权力关系的正当性，党内法规不能通过自我规定产生，中国共产党对非党组织的领导权需要通过外部法律的授权。在《宪法》中，党所拥有的领导作用就多次被强调，对于党的领导核心地位的阐述，宪法使用了下列几种方式：历史陈述（5—7段）、人民决断（第7段）以及原则性规范（第1条）。对于在文中末尾部分所描述的‘成果’，应当和上面的三种阐述方式结合在一起去理解⑤；在此之外还对党领导的责任有了详细的规定，比如，全民所有制工业企业法（第8条）、村民委员会组织法（第4条）、高等教育法（第39条）、公务员法（第4条）等。⑥可见，这种特别的权力关系只能够来自宪法法律的确认和授予，党对国家政权、党内关系、党外关系成立的领导关系，党领导国家和管理社会事务的权力，不是来自于党内法规的规定，党内法规可以说仅是法律的重述。
除此，在宪法和法律没有明确授权规定的情况下，党组织不可以任意无所凭据地进行领导工作。对于此类空白，国内学者认为是党内法规具有填补作用，忽略形式主义的法的概念，主张实效主义的功能性，发挥着相当于不成文法的作用，被视为建立秩序的重要规则。学者认为对于此类党内法规，推测宪法和法律是通过默示的方式同意并授予此类党内法规的效力，而默示的方式的行使正是基于党建构的特别权力关系，并推测是此种特别的权力关系赋予了党内法规正当性的理由，使得国家法和党内法规的党外适用要有衔接，党内法规也有像国家法一样接受合法性的审查的可能。由此可见，党内法规与国家法具有特殊的关系，其不属于国家法体系内容，但国家法却能够为党内法规效力外溢的现象提供正当理由，党内法规也在国家法体系之外发挥着补白或解释的作用。
（二）党内法规正当性来源
1、从软法角度认识党内法规
在社会实践中，党内法规有时在没有宪法或法律授权的前提下行使国家权力，并填补法律空白，为相关事实提供了解释。关于党内法规的定位，在学界有不少学者认为党内法规应该归于软法或是社会法的研究领域，这为软法理论为党内法规属性的理解提供了一个很好的视角，但关于软法的正当性地位问题也是存有争议。
拉斯洛·布鲁特曼的接近理论关注的是软法和传统法律规则之间的特殊关系，为软法获得法律的相关属性提出合理和完善的证明和讨论。“从一个角度来讲，软法在某些情况下是还未成型的法规的铺垫者和前提。正规的法律的编写和提出可以从没有太多限制和强制要求的、处于固有的旧体系之下的一些文件开始，它们在逐渐修正和丰富完善后会逐渐变成合理的正规法律。从其他的角度看，软法在法律法规最终确立之前可以起到一个补充和铺垫的作用。”⑦所以，软法对国家法补白的作用体现在如下：一种是对正式法律规则未明确提及的内容进行政策或是原则上的填补，作为当事人的参考的依据；另一种是软法能够解释法律规则适用时的法理政策上的理由，通过解释使得在法律能够更好地得到适用，在此软法与法律规则的发生的联系，会使得软法凭此享有准法律的特别规则的地位。
其实早先时候法国的公法学界对于软法问题也进行过探讨，关注的焦点在于软法的正当性问题，即软法是不是法，是否具有法的规范性问题。持否定声音的学者认为，软法不具有传统法所强调的规范性，把软法纳入法的范畴会降低法的质量，破坏法的安定性；其次是如果将软法纳入法的范畴，会为相关的公共主体、私人主体规避民主制度提供渠道。在传统意义上不具有立法权的公共机构、跨国公司、私人企业都可以制定软法，规避传统的法的适用。法国的学者在讨论的过程中反思了法的概念，认为其不应当只是强制的命令，可以是兼具惩罚、义务和示范参考的功能，提出了“有梯度的规范性理论”，法的规范性一方面具有划分功能，可以区分合法和非法，另外一个功能应当具备指示和指引的功能，引导目标者去做特定的行为。在当下的公共治理领域就出现了后一种的功能，这是将规范性做扩大的解释，这为软法纳入法的范畴提供可能。
软法与国家法拥有类似的功能包括：两者功能上的一致性，都具有为社会主体指引行为的功能；两者在不同的领域常常交叉存在，国家法的施行需要软法的辅助，软法在特定的条件下会转化为国家法；软法也有利于国家法的目标和社会效果的实现。学者翟小波曾对软法下过定义，认为软法是与国家法相对应的规则体系，对社会行为主体具有约束力但没有国家强制力作为后盾的规范体系⑧；姜明安教授认为，软法是不具有外在的形式化的规范，掌握社会公权力的主体包括执政党、社团组织、行会、其他社会自治组织等，可以成为软法的制定主体并利用软法进行组织内部关系和部分社会公权力涉外关系的调整。软法作为以上关系调整的依据，它本身符合法的一般特征，包括：规范的认可制定修改的运作过程必定经过一定的程序；反映社会主体的意志和利益；对社会成员的行为具有规范作用，并通过对行为的调整从而对各种组织和社会关系进行调整；对规范的施行有配套的激励、制约、制裁、保障措施。⑨而党内法规具有上述软法所具有的特点，因此它研究内容包含于社会法和软法的范畴，其属性也和软法一样，鲜明对应国家法和硬法的分類，其正当性可以源自软法的准法律地位。
2、从权力规限的角度认识党内法规
如上文从接近理论对软法的正当性的论证方式，进一步启发了对党内法规的正当性的论证。国内学者武小川提出了类似于接近理论的党内法规的权力规限理论，即从党内法规和国家法的相似性角度做出论证，意图说明党内法规的正当性不是来源于自身的授权，而是与国家法的特殊关系中获得其正当性的理由。武小川提出的“党内法规”的权力规限论是指作为执政党的中国共产党带领全体人民进行社会主义建设事业，应当对党内各项权力进行约束，相应的模式可以比照法律对国家权力的规范和限制，从而形成一套有效的党内法规来实现自我约束和管理，体现法治化的精神。规范权力要求各类党组织的活动的开展需依循一定的程序，而限制权力就是使权利无法自由的发挥，这就使得党在行使权力的时候遵守相关的规定，不能做出超越法规授权范围内的事，不得肆意侵犯党内法规没有调整权限的公共或是私人领域。党内法规和国家法律相比，它的约束力不能来自内部规定，其权力的确认来自法律的规定；和一般的规则、规范等概念相比，“党内法规”体现了对权力的严格约束，而且其对自己本身的要求和限制要比国家法更多。“党要做到按照法律行使权利就一定要以依法治党为前提。这就需要发布一系列的正规的文件和条款。相反，要是按照部分持不同态度的人所支持的方法，对党制定和发行的所有严格完善的相关文件都不叫做党内法规，都不用与正规法律相同的要求去修改和规范，而是让发布其的主体自由处理、就会使其失去原则，不再具有规范性。”⑩
因此，权力规限理论是在软法的基础上进一步阐明了国家法与党内法规间的特殊关系，党内法规的法律属性的存在不足以使其成为了国家法体系里的组成内容，它已经制定出的条款通过国家法进一步授权拥有约束的作用，其余的部分同样在软法范畴内成为国家法的补白或是提供解释力，党内法律规范应具有正当性。
（三）党内法规难以形成封闭自洽的规则体系
正如上文论述的内容，党内法规明显区别于国家法。因此党内法规由于自身的特点，难以形成像国家法那样的形式逻辑封闭自洽的系统。在形式上，党内法规就与國家法有所区别。众所周知，法律适用时需要遵守逻辑推演，以法律规则和法律事实为前提得出合法性的结论。严密的三段论逻辑推理，可以排除司法审判中的偏见，做到法律事实层面上的正确，保证司法的公正合法。党内法规的适用不完全适用逻辑推理：党内法规的内容不全像法律规范中的概念一样精准周延，多数时候像党的经典著作和领导人讲话这类略加修饰的内容，会成为党内法规的补充材料。党内法规的政治属性，使得其在适用时需要做到一定的政治或政策方面的考虑，这些内容并不一定会在法规中得到明文的体现。正如屠凯教授认为的，党内法规的效力的落脚点在于其相应的法规适用的实际效果，判断其好坏的决定性因素是大众人民是否能够很好地接受它。党始终坚持不变的宗旨是全心全意为人民服务，因此党的工作始终围绕人民的利益，能否实现人民的期盼是党的各项工作的立脚点。⑪党内法规不应该盲目地追求封闭自洽的规则系统，而是应该将建设的重点放在社会实效上面，例如党建、社会改革成果等。
三、党内法规：宪法惯例与自治规范的二元界分
关于党内法规的属性问题，学界包括了软法学说、政策学说、法律论等不尽一样的观点。这些学说是从不同的角度提供了问题认识和分析的方法，并对党内法规的正当性做出了回应，但是对于党内法规概念的论证都是不充分的。例如：软法理论的局限性，软法缺乏形式要件的特点会使得对党内法规的研究不涉及规范名称的问题，理论研究的基点无法从概念开始，高度抽象化的理论并不利于解释概念的合理性和进一步做出概念之间的区分。软法理论更加强调的是放松管理，增加处理方式的灵活度和自由度，这与党内法规注重规范管理的理念是不相融的。
对此，国内学者谢宇提出了从宪法常规现象等不一样的方面看待党内法规的特点和特征，它的正确性很大程度体现在将党内法规划分为两个部分，“把党内法规的一部分规定成宪法惯例，在某种程度上说是使这部分的规定具有了一定的效力，使其具有了很大的约束力，让国家有关部门的成员都能自觉遵守，自然也要为破坏法律的情况负责。不仅如此，具体的内容还会适当将规范党自身行为的相关规定设定在另外一个部分，这个部分不在宪法管理之类，能够很好地防止对其约束力轻易改变和破坏。”⑫同时，用于管理党内关系的一些党内法规被视为宪法惯例，就可以是宪法法律的重要渊源，在法律空白处进行填补，发挥社会法治治理的功能作用。这类党内法规在一定的程序下可以被转化为成文宪法，同样宪法典可以取代宪法性惯例成为社会硬性标准。但宪法惯例不可以和宪法法律相冲突，它拥有的拘束力不同于法律的拘束力，因此宪法可以对冲突的宪法惯例进行删除。
英国首先讨论提出宪法惯例问题，其相关的学者和专业人士把宪法区分成两个部分：宪法以及宪典，其中，宪法所描述的是法规的完善系统，即被法院承认并适用的具有国家强制力保障的规范；后者包含习俗、名言以及一些教会的规定，不在法律范畴之内。宪法惯例同宪法一样在国家政治活动中扮演重要角色，如同遵守宪法一样，人们也需要遵守宪法惯例。宪法惯例有三个特点：第一，没有明文的规定，多数源于长期的政治实践活动；第二，得到国家和公众的认可，成为国家治理的依据；第三，规则内容涉及国家政治制度等重要方面，包括领导制度、方式、责任承担形式等。我国的党内法规涉及到党的领导和执政行为的规范，满足于宪法惯例的三个特点。党内法规是党长期执政过程中摸索出来的治党管党的有效方法，像很多党内优良传统和工作惯例，虽然不是明文规定，但是却对党的管理有着重要的作用。党是人民利益的忠实守护者，它的行为必须符合人民的意愿的期望，作为党内规范也必须是为了符合人民的意愿和需求而产生，它的施行需要得到人民的认可。党内法规的政治属性意味着内容上和国家政治制度具有相关性，例如很多岗位上干部遴选、调任、推荐方法并非由宪法、法律进行规定，而是体现在调整领导、执政行为的党内法规之中。
对领导、执政行为以外的党内法规被视为组织内的自治规范，这类规范主要是关于党的自身运行行为，属于社会组织的内部自治规范。任何一个组织的运转都需要一套良好的制度进行保障，像党内的组织生活制度、党内组织机构人员选任等不涉及政治因素的制度，是党得到良好运转的基础部分。在中国共产党取得执政权之前，党内法规也是不涉及领导权和执政方式的，那么这类党内规范就不能被视为宪法惯例。
对于属于宪法惯例的党内法规与国家法间的界限并非不可变更，在一定的条件下，是可以向国家法进行转化成为普适性法律规则，对于自治规范则被视为是组织内部规定仅对组织成员有效力，严守其边界不能进行肆意地扩张，造成效力外溢的混乱。因此，对于党内规范进行调整对象和内容上的区分，是对软法学说、政策学说、法律论等观点论述党内法规性质及正当性不足的补正，有助于准确地把握党内法规的性质。
结语
对于党内法规的属性及其在国家法治体系中的定位的探讨，有助于进一步明确党内法规不属于国家法的范畴，突出了当下党内规范所具有的法律和政治二元属性的独特优势。通过软法理论及权限理论的分析视角，党内法规的权力来自外部授予，其内容不能与宪法和法律相违背，与国家法之间存在相辅相成的关系。在软法和权限理论存在的解释力不足的情形下，通过宪法惯例和党内自治规范的标准对党内法规进行二元界分，从理论上认可了这部分党内法规的约束力，将其作为党的机关运行及其公职人员活动的重要依据和理论的支撑，针对不在普通的宪法范畴之内的党内法规，把它看做是党内部进行自我治理的一种规则，也能够防止对其限制能力擅自更改和变更的情况发生，进而对讨论证明党内法规的正确合理提供强大的前提。
[注释]
①刘长秋.论党内法规的概念与属性——兼论党内法规为什么不宜上升为国家[J].马克思主义研究，2017（10）：134.
②任国凤.中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定.http：///fx/fx_ttxw/201410/t20141030_1381703.shtml.
③《中國共产党章程》《中国共产党党内法规制定条例》《中国共产党地方委员会工作条例》《党政领导干部选拔任用工作责任追究办法（试行）》《中国共产党廉洁自律准则》等.
④张立伟.中国共产党党内法规的正当性论证——基于党内法规与国家法的关系视角[J].中国法律评论，2018（1）：119-131.
⑤陈端洪.论宪法作为国家的根本法与高级法[J].中外法学，2008（4）.
⑥蒋清华.党的领导权与执政权之辨——“执政权”之歧义和误用[J].政治与法律，2016（8）.
⑦沈岿.“软法”概念正当性之新辩——以法律沟通论为视角[J].法商研究，2014（1）.
⑧翟小波.“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景[J].法律科学，2007（2）.
⑨姜明安.论中国共产党党内法规的性质和作用[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2012（3）.
⑩武小川.党内法规的权利规限论——兼论党内法规软法论的应用局限[J].中共中央党报学报，2016，20（6）：21.
⑪屠凯.党内法规二重属性：法律和政策[J].浙江省委党校学报，2015（5）.
⑫谢宇.宪法惯例与自治规范的二元界分[J].探索与争鸣，2017（11）：76.
[参考文献]
[1]刘长秋.论党内法规的概念与属性——兼论党内法规为什么不宜上升为国家[J].马克思主义研究，2017（10）：134.
[2]任国凤.中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定.http：///fx/fx_ttxw/201410/t20141030_1381703.shtml.
[3]张立伟.中国共产党党内法规的正当性论证——基于党内法规与国家法的关系视角[J].中国法律评论，2018（1）.
[4]陈端洪.论宪法作为国家的根本法与高级法[J].中外法学，2008（4）.
[5]蒋清华.党的领导权与执政权之辨——“执政权”之歧义和误用[J].政治与法律，2016（8）.
[6]沈岿.“软法”概念正当性之新辩——以法律沟通论为视角[J].法商研究，2014（1）.
[7]翟小波.“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景[J].法律科学，2007（2）.
[8]姜明安.论中国共产党党内法规的性质和作用[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2012（3）.
[9]武小川.党内法规的权利规限论——兼论党内法规软法论的应用局限[J].中共中央党报学报，2016，20（6）.
[10]屠凯.党内法规二重属性：法律和政策[J].浙江省委党校学报，2015（5）.
[11]谢宇.宪法惯例与自治规范的二元界分[J].探索与争鸣，2017（11）.