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【摘 要】在民族法研究领域，国家法与少数民族习惯法之间的互动关系一直是研究的热点和难点。本文在综合前人研究的基础上，尝试采用经济学的相关理论对少数民族习惯法与国家法之间的关系进行新的阐述，同时辅以博弈论为分析工具，以探索国家法与少数民族习惯法之间关系的均衡路径，并计算出二者关系的均衡值域。
【关键词】少数民族习惯法；国家法；博弈；均衡
【中图分类号】D927 【文献标识码】A 【文章编号】1004 - 454X（2016）05 - 0015 - 008
一、问题的提出及研究现状
“大杂居、小聚居”是我国各民族的居住现状。在各民族“大杂居”的区域，毫无疑问国家法发挥着主导作用，部分民族的习惯法规则仅为少数个体的自我约束；而在“小聚居”的民族地方区域，本民族的习惯法规则在处理当事人的生命财产纠纷上具有较强的约束力，与国家法相比具有更强的引导、教育、规范和预测等作用。然而我国是一个多民族国家，各民族不同的习惯法规则形成了复杂而多样的规范体系，这与国家法制统一的目标存在一定程度上的冲突。尤其是在某具体的法律适用方面，必然面对着国家法和习惯法的规则的选择问题，因此，有学者指出，“在这二者的关系中，既要照顾少数民族地区的特殊民风民俗，确保群众对本民族本地区传统法律文化的心理认同，维持良好的社会生活秩序，又要考虑国家法制的统一与尊严，树立法律的权威，推进国家法制的统一。因此，如何理性地建构一套最佳的制度设计和解决矛盾与纠纷的规则体系，确实是需要着力解决的一个难题。”[1 ]89
当前已经有不少学者从法学、民族学、人类学、历史学、社会学等多个不同的学科、不同的层次、不同的角度对国家法与少数民族习惯法的关系进行深入研究，取得了极有价值的研究成果。比如：李远龙在考察了白裤瑶婚姻习惯法之后提出“对于虽不符合国家法但社会危害性不大的行为，……考虑赋予法官适当的自由裁量权，将习惯法作为一种减免因素”[2 ]，这是在司法层面具体解决少数民族习惯法与国家法之间的冲突关系；而杨云燕在考察了拉祜族婚姻习惯法之后，提出拉祜族婚姻习惯法要主动融入国家制定的婚姻法，“自觉主动地对婚姻法进行积极调适，才会促进拉祜族社会的婚姻和谐和家庭幸福”[3 ]，这是主张少数民族习惯法应该逐步自我消解，以融入国家法；贾德荣指出，“……少数民族地区经济基础薄弱，生产力相对落后，民族习惯法正是其落后经济状况的产物。因此，集中精力把经济建设搞上去是民族法与国家法融合的重中之重。”[4 ] 笔者认为此观点是“经济决定论”的表现，值得商榷；蒋玮基于区域治理的视角，指出“国家法在进入少数民族习惯法的领域时，要从原来的替代模式转为共治模式”，具体来说就是“兼容性立法，灵活性司法，区域性共治，多元性纠纷解决机制”，[5 ]然而这一说法仍相对宏观并且缺少可操作性；陈俊伶从国家法的立场提出对待少数民族习惯法的三种态度：吸收好的、合理的习惯法；逐步排斥适用一般的习惯法；明令禁止差的、不合理习惯法，[6 ]但是，这好与坏的标准难以确定，并且，这样一刀切的措施是否能达到预期仍值得怀疑；石伶亚指出，“乡规民约本身就是由习惯法演变而来，它吸收了习惯法的精华，引导着贯彻实施国家法的方向，它基本上是一种成文的民族习惯法载体”，“只有乡规民约才是促使二者完美融合、化解其间冲突的最佳选择”[7 ]，但是，乡规民约制定有很大的随意性和局限性，如果出现大量的乡规民约，反而有可能与国家法制统一背道而驰；孙德奎从少数民族习惯法的司法适用角度指出，由于“乡土社会的逻辑与国家法律的逻辑不一致，少数民族习惯法与国家法的话语体系也不同”，所以“调解是少数民族习惯法适用的主要途径”；[8 ]刘振宇通过梳理回族的习惯法与国家法之间的互动关系之后，认为用现代的“控制论”“系统论”等跨学科思维来研究习惯法与国家法之间的协调与冲突，进而提出了“协同说”。[9 ]
虽然近年来对少数民族习惯法的研究呈现出一派欣欣向荣的景象，但若透过表象审视，笔者认为当前少数民族习惯法与国家法二者互动关系的研究已遇瓶颈，在处理二者关系的对策研究也未见有突破，似乎仍然停留在“复制理论—添加材料—含糊结论”的层面。因此，笔者认为在少数民族习惯法与国家法之间的关系研究方面，仍然任重而道远。
二、本文研究方法及路径
习惯法是习惯的载体，是最原始的法。“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。” [10 ]538-539习惯法蕴含着丰富的经济学思想，自然地调整着人类经济行为。本文尝试运用经济学的理论和分析方法，以博弈论为研究工具，对我国的少数民族习惯法和国家法的一般关系进行分析，以模型构建的方式来表述少数民族习惯法和国家法的均衡路径。
在对社会制度的结构进行分析时，制度经济学与其他学科不同，有外在制度和内在制度之分。① 在我国，国家法是由拥有立法权的部门制定并公布实施的，是构建出来的规则系统，因而属于典型的外在制度。而少数民族习惯法是在民族地区长期的生产生活实践中自然而然形成的规则体系，因而属于内在制度。但是无论是少数民族习惯法还是国家法被适用，都代表着两个以上的适用对象（或者说是行为主体）已存在着冲突或者合作。少数民族习惯法和国家法都是解决冲突或协调合作的手段，对二者的适用使得行为主体被组织起来成为一种可能。并且，无论是少数民族中的个体、群体还是国家，都有可能在适用少数民族习惯法与国家法的博弈规则中获益。由于外在制度是一种统一秩序的构建，与具有强烈个体性的内在制度相比，在形成统一秩序的治理上更具有优势。但是，这种外在的统一秩序构建如果没有与内在制度形成的自然秩序进行有效衔接或者过渡，就有可能受到抵制而无法发挥其作用。“许多权利，特别是日常的权利，都可能自发产生。人们也许会用他们自己的规则来补充以及事实上是废止国家的规则。”[11 ]6如果在少数民族地区仅依靠一般的方法强行推广国家法，普及国家法，必然会简单粗暴地挤压了习惯法的生存空间和效力范围。有些习惯法规则已经内化为少数民族地区的群众日常行为规范或准则，甚至上升至道德信仰的高度，如果要求放弃这些习惯法规则去接受国家法规则，必然会产生冲突和抵制，毕竟少数民族的习惯法才是真正的“生长于民间社会，其与普遍民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当政体变更，国家的法律被彻底改写之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序”[7 ]。研究国家法和少数民族习惯法二者之间的相互关系，目的是“只有在综合的全面的考量之后，才能决定究竟选择何种规范以求达到最优化、最大效果。对总量的追求是法律经济学的目标，而相互性思维是实现这一目标的策略”[12 ]4。而最为理想的状态就是立法者制定代表整个社会的价值判断及真正利益的国家法规范与少数民族习惯法的价值判断及利益完全一致，在此理想的状态下，国家法与少数民族习惯法在民族地区的互动关系最为和谐，社会成本最低且收益最大化。