摘要:洗钱是犯罪的放大器,是自由市场体系最大的漏洞,是冷战结束后典型的非传统性安全威胁。在现阶段的中国,洗钱特别成为官员贪污腐化的护身符和净化器;因此,反洗钱关系到党风廉正建设和反腐败工作的成败,是加强党的执政能力和巩固党的执政地位的关键之一。国家要践行反洗钱承诺,建立、健全制度性反洗钱体系和全社会反洗钱体系,对洗钱活动实施全过程控制,并在实际工作中贯彻“预防为主、惩治为辅”、“疏堵结合、软硬兼施”,“损失补偿、利益共享”,“重点监控、与时俱进”等基本原则。
关键词:国家反洗钱承诺;制度性反洗钱体系;全社会反洗钱体系
中图分类号:D26;F830.文献标识码:A.文章编号:0257-5833(2010)02-0024-06
作者简介:
高增安,复旦大学理论经济学博士后流动站博士后,西南交通大学经济管理学院副教授、博士生导师(上海.200433,四川.成都.610031)
随着金融经济全球化和资本流动自由化的发展,洗钱犯罪呈大宗化、智能化、国际化、专业化趋势,不但其规模高达全球GDP的2—5%,而且每年以1000亿美元的数额不断增加①。20世纪90年代后期,发达国家洗钱数额占GDP的比重更是高达33%②。美国“9•11”事件表明,洗钱还与国际恐怖融资联系在一起,严重威胁到国家稳定和国际安宁,危害公共秩序与可持续发展,因而被公认为冷战结束后典型的非传统性安全威胁之一。
一、对洗钱本质与危害的新认识
根据联合国1988年《禁毒公约》的精神,“洗钱”是指出于掩饰犯罪收入的性质、来源、处所之目的,故意利用现有法律制度的漏洞,通过财产权利或所有权的处置或转移,谋求或者谋求未遂该非法财产的合法化,包括参与、合伙、共谋以及帮助、教唆、便利和参谋等一切行为。这是最早得到国际社会广泛认可的、正式的洗钱定义之一。它蕴含了几层意思:(1)犯罪财产或者违法所得先于洗钱行为的客观存在;(2)洗钱行为人将非法所得转变为合法收益的主观故意或者犯罪动机;(3)非法财产变成合法收益的必然结果③
。由于洗钱问题本身的复杂性和各国政治、经济、法制情况的差异,不同国家对洗钱内涵的界定各有侧重,尤其是对洗钱与官员贪污、受贿、腐败及其他上游犯罪行为的关系的认知不尽相同。但是,学界和业界都一致公认,洗钱的实质是实现“非法收益合法化”,即黑钱变白,如图1中第3步所示。
基于对洗钱“实现非法收益合法化”本质的认识,银行、证券、保险等金融机构成为了反洗钱的主战场,这是基于两个假设的结果:(1)洗钱是通过银行等金融机构进行的,因此金融机构具有控制客户活动的能力;(2)金融机构的违规操作和白领犯罪是洗钱得逞的必要条件(注:参见高增安《国际贸易可疑洗钱行为透析》,《财经科学》2007年第3期。)。甚至可以说,国际反洗钱的历史在某种程度上就是金融领域反洗钱的历史。但是,对洗钱本质的不周延界定,使得现行一系列反洗钱规制的效力大打折扣,许多洗钱犯罪还是照常进行(注:参见Rahn,.R..W.,.“Why.the.War.on.Money.Laundering.Should.Be.Aborted”,in:.Syverson,.P..(ed.),FC.2001,.LNCS.2339..Springer-Verlag.Berlin.Heidelberg,.2002:.149-155。)。
事实上,花钱的方法有多少,洗钱的手法就有多少。正如在贸易领域,赚钱的手段有多少,洗钱的方式也有多少。2007年6月,金融行动特别工作组(FATF)在接收中国成为其成员国时明确指出,贸易洗钱是中国当前最盛行的四大洗钱方式之一。随着国际贸易的迅猛发展和国际金融领域反洗钱的不断加强,贸易洗钱甚至可能取代账户洗钱成为最主要的洗钱途径。为了有效遏制五花八门的洗钱犯罪行为,按照FATF《40条建议》的规定,至少要将洗钱罪的上游犯罪拓展到20.种“指定的犯罪类型”,但根据联合国公约的规定,更应该将洗钱罪的上游犯罪范围“最广泛化”,使之囊括国家法律所规定的“所有严重犯罪”。为此,除了黑钱变白外,洗钱还应该包括图1中的另外三种情形:
(1).黑钱变灰,将非法所得及其收益的性质和边界模糊化,以混淆视听、逃避打击和监管;
(2).灰钱变白,将合法性尚待确定的灰色收入明显合法化;
(3).白钱变形易主,将一种形式的合法收入违规、违法变换成另一种形式的合法收入。
只有认识到洗钱的这种代际转移关系,才有利于打击形形色色的洗钱或者带洗钱性质的犯罪行径。如把银行贷款通过清洗后用于走私,乘国企改制之机私吞和瓜分国有资产,在管理层收购(MBO)中操纵审计和资产评估,非法吸收公众存款、公款赌博、虚假认购股份、侵吞股东权益、虚拟购买经营权、带商业贿赂性质的奖励与分成、按虚假利润指标分红、虚假投资、损公肥私的投资行为、权力寻租、影响力交易、资产非法增加,等等。
洗钱是“犯罪的放大器”(注:Masciandaro,.D.,.“Money.Laundering:.The.Economics.of.Regulation”,European.Journal.of.Law.and.Economics,.1999,.7:.225-240.),是“自由市场体系最大的漏洞”(注:Baker,.R.“Capitalism,Achilles.Heel:.Dirty.Money.and.How.to.Renew.the.Free-Market.System”,John.Wiley.and.Sons,.2005.)。从定罪、量刑和惩治角度来看,洗钱是一个法律问题;从后果上讲,洗钱影响金融稳定,波及经济安全,动摇政权基础,危害全社会,因而可能从金融问题上升到经济问题乃至政治问题和社会问题;从监管角度分析,洗钱是一个管理问题;从涉及的交易来说,洗钱属于行为科学的范畴;从可疑行为模式识别来看,洗钱是一个纯技术性的问题;从资金流向来看,洗钱往往涉及资金的跨国(境)流动,因此,表面上的国内、区域问题大多具有纷繁复杂的国际背景。..
在现阶段的中国,洗钱特别成为官员贪污腐化的护身符和净化器;腐败犯罪因为洗钱之简便易行而大行其道。二者呈现出唇齿相依的共生关系:腐败聚敛黑钱,成为洗钱的上游犯罪;洗钱掩盖腐败,为非法收益披上合法的外衣,使腐败者乐此不疲甚至前赴后继。因此,反洗钱关系到党风廉正建设和反腐败工作的成败,是加强党的执政能力和巩固党的执政地位的关键之一。
二、国家反洗钱的基本原则
(一)预防为主,惩治为辅
反洗钱的目标,不但要将洗钱者绳之以法,而且要防止新人进入洗钱行业;不只是要没收洗钱者的非法所得和收益,还要切断洗钱资金的来源和渠道;不仅要对金融系统遭受的破坏进行修复,还要保护金融系统免遭新的毁损。惩治洗钱犯罪的目的之一,是为了督促可疑信息报告主体切实履行反洗钱义务,强化反洗钱内控机制,并给任何跃跃欲试者以警示。因此,就打击犯罪行为、维护金融形势稳定的初衷而论,事后控制乃亡羊补牢,事前控制才是未雨绸缪;后馈控制总是停留在对交易历史和犯罪动机、心理、过程与后果的分析,前馈控制才能防患于未然,将洗钱者拒之于门外,推迟甚至阻碍其犯罪行为的发生。
如果洗钱者是理性的经济人,以追求利润最大化为目标,那么,以惩治犯罪作为威慑是削弱其行为能力不可或缺的手段。然而,洗钱者的目标不是追求经济利益的最大化,而是追求非法所得及其收益安全性的最大化。如果洗钱者能够坐享犯罪所得,定罪和监禁都不足以对其构成威胁,惟有没收才具有成本效益和震慑作用。但即便没收犯罪所得及其收益,也只能在一定程度上挽回洗钱所造成的经济损失;而对补救洗钱所造成的社会公平缺失、社会福利毁损、伦理道德沦丧、金融环境恶化却无甚裨益。
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现行以惩治为主的反洗钱刑事立法,只会激发洗钱者的侥幸心理——万一未被侦破、查处,洗钱就成为利益极大化的“理性”选择。相反,“以防为主,从严执法”则要求构建全社会普遍参与的反洗钱体系,从制度上、组织上、体制上、流程上不给洗钱者以可乘之机,在洗钱行为已经发生的情况下,为调查、取证、侦破和处理提供一切必要的制度、组织、信息和人力支持。
(二)疏堵结合,软硬兼施
反洗钱需要软硬兼施,两手一起抓。
“软”是指“疏”,主要是进行一系列的改革、教育、宣传、培训,更好地满足民间资本多层次的投资需求,引导民间借贷等金融行为朝着正确的方向发展;让全社会普遍认识到洗钱的极端危害性,自觉远离和抵制洗钱犯罪活动。“硬”是指“堵”,也就是加强立法,强化监管,构筑反洗钱的铜墙铁壁;监督金融机构不折不扣地履行客户勤勉调查义务,认真执行可疑信息报告制度、客户档案及交易记录保存制度、保密制度等,最大限度杜绝洗钱者进入金融系统或者以任何形式使用金融系统的服务;一经发现任何可疑的洗钱行为和金融系统内部的白领犯罪,坚决予以查处和遏制。
只有“堵”而没有“疏”,物极必反,洗钱者可能狗急跳墙,蔑视法纪,铤而走险;只有“疏”而没有“堵”,不利于彰显法律的威严。但是,改革、教育的效果是渐进的,法律、规制的效力是有限的,单靠道德的约束也是冒险的。要有效打击洗钱犯罪行为,必须贯彻法制与教化结合、打击与引导并重的方针。
(三)损失补偿,利益共享
反洗钱可疑信息报告制度,要求银行等金融机构向监管当局报送其在执业过程中获悉的有洗钱迹象和可能的金融交易的有关信息,并假定金融机构有能力控制客户的行为且与当局充分合作。但是,面对当局的严厉惩罚,金融机构本能的自我保护意识决定其占优策略为“拿不准就报”、“报比不报好”、“多报比少报好”,而不论所上报的交易或者行为可疑与否。切实反洗钱还会影响金融机构正常的业务活动和私人收益。于是,在国家反洗钱工作中,处于委托—代理关系的双方的利益冲突表现为目标异化:当局要的是报告质量,金融机构求的是报告数量;当局认为报告只是手段,金融机构感觉报告就是目的;当局的意图是反洗钱,金融机构的动机是规避罚金和商誉损失。因此,反洗钱报告制度以及其他一系列规章的形式意义大于其实质意义。
造成金融机构反洗钱主动性和积极性不高的根本症结,在于制度经济学的外部性,即某一个体的行为可能会给他人的福利带来影响,具体表现为额外的成本或者收益。在现行反洗钱制度下,金融机构高昂的反洗钱成本无法得到补偿,收益与支出存在严重失衡。因此,根据金融经济学的局部均衡与补偿原则,使商业性反洗钱主体的成本和损失能够在一定程度上得到弥补,使建立、健全行之有效的反洗钱机制的机构获得一定程度的资助,使对国家反洗钱事业作出突出贡献的机构能够在一定程度上参与反洗钱罚没收入的分配,能够有效地调动有关机构积极参与反洗钱行动的自觉性和能动性,提高其报告信息的情报价值。这里,国家的补赏、资助、分配和奖励均不限于现金与实物,更多的应该体现在各种政策上的扶持和优惠,如市场准入、经营权限、税收减免或优惠等。
(四)重点监控,与时俱进
反洗钱要运用帕雷托二八律,正确选择关键控制点并识别关键控制点的例外情况,妥善处理全面控制与局部监控、普遍关注与重点监管的关系。特别要注重分析洗钱手法的新变化、行为人新的犯罪动机和心理、国际反洗钱的新态势,适时制定新的政策和措施,努力增强反洗钱研究对于洗钱方式、方法、发展趋势的预见性和对实际工作的指导意义,至少保证反洗钱规制与洗钱犯罪的发展同步。
同时,正如其他犯罪一样,洗钱本质上是一个动态的、具有自主学习能力的自组织系统,处于不断进化发展之中。洗钱组织内部的学习能力和适应能力与外部的破坏能力(披露、举报、打击等)相互作用的结果是,促使原先远离平衡态的、非线性的、开放的洗钱系统由混沌、无序状态转变为时空或者功能上的有序状态。监管水平越高,披露力度越大,洗钱犯罪的技术也越先进。因此,反洗钱制度安排甚至应该从洗钱者的角度也有所思虑。比如,对于厌恶风险的洗钱者,加强制度建设和打击力度无疑对他们具有威慑作用;对于偏好风险的洗钱者,强化监管的结果会让他们感觉高风险与高收益并存,因而可能会变本加厉进行洗钱活动;对于风险中立者,反洗钱制度的效力还有赖于配套法律、制度的健全与完善。
三、践行国家反洗钱承诺
国家反洗钱承诺,是指以国家为主体,由国家承担费用,在全国范围内开展反洗钱教育、培训、宣传和打击洗钱犯罪工作。践行国家反洗钱承诺,要求制定覆盖面更广的、统一的国家反洗钱发展战略,建立国家反洗钱规制体系,调动全社会各阶层、各行业的力量,全面打击洗钱犯罪行为。以国家为主体的国际反洗钱合作已经被提升到维护国家经济安全和国际政治稳定的战略高度,成为国际合作的重要领域之一。
在国家层面上,要着力构筑制度性反洗钱体系和全社会反洗钱体系,对洗钱活动进行全过程、全方位监控,确保不留或少留死角,不给或少给洗钱者以可乘之机;要全面深化以反洗钱为导向的国有商业银行和金融管理体制改革,力求在思想、制度、体制、方法上有所创新,为打击替代性付款系统(ARS)性质的地下钱庄创造良好的外部条件;要加强金融情报中心(Financial.Intelligence.Unit,FIU)建设,促进跨部门、跨地区、跨国(境)反洗钱合作,特别是建立、健全部门与区域间的信息共享机制与行动协同机制。
(一)构筑制度性反洗钱体系
反洗钱制度安排,要杜绝一切可能给洗钱者以便利的疏漏,消除一切可能被洗钱者利用的隐患,为直接或间接的反洗钱工作提供必要的方便与保障,其根本目的是从制度设计上对洗钱活动实行全面过程控制。为此,要重点做好三方面工作:.
1..完善反洗钱法律规制体系。
法律是具有强制力的特殊制度。我国已经签署和批准了与反洗钱相关的联合国公约,修订了《刑法》(2001,2006,2009)和《中国人民银行法》(2003),颁布了《反洗钱法》(2006),初步形成了法律、行政法规、部门规章、规范性文件等多层次的反洗钱法律体系,但明显存在立法层次不高(规范性文件接近一半)、修订滞后(2003年及以前的规制占60%以上)、配套不完善等问题。
关于洗钱罪,我国1997年《刑法》第191条专门作出规定,后来经过多次修正,其上游犯罪已经从最初的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪(1997)扩大到恐怖活动犯罪(2001)和贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪(2006),2006年6月《刑法修正案六》增加了第312条“窝赃罪”(掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)和第349条“毒品窝赃罪”(窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪),2009年4月《刑法修正案七》又将“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”行为也纳入洗钱罪的打击范围(注:参见《中华人民共和国刑法》及其相关修正案。)。但是,我国法律仍然未能合理解释洗钱犯罪主体不包括上游犯罪人的法理基础,对资助恐怖活动犯罪规定的解释和适用也不够具体,未能充分证明有关没收犯罪所得及其收益法律制度的有效性,对涉恐资产的冻结措施也缺乏明确的法律规定。同时,就反洗钱的主要阵地银行类金融机构而论,仍然缺乏明确、具体的关于实际受益人识别和客户身份持续识别的法律规定(注:参见师永彦《国际视角下的中国反洗钱回顾与展望》,2008年中国金融机构反洗钱高峰论坛,2008年12月,上海。)。因此,为了更好地反映国际反洗钱立法的最新动态,需要借鉴国际法律规范、区域性一般规范、专业性指南和其他国家的立法精神,以完善我国的反洗钱法律规制体系。
2..加强组织保障。我国已经明确了中国人民银行对全国反洗钱工作的组织、指导、部署、协调和领导责任,设立了作为我国最高层次的也是最重要的反洗钱协调机构——反洗钱工作部际联席会议制度,建立了公安部、中国人民银行、国家外汇管理局、中国反洗钱监测分析中心之间的反洗钱协调会商机制,形成了以金融机构的尽职调查和可疑信息报告为基础,以中国反洗钱监测分析中心的信息分析为关键,以中国人民银行反洗钱局及分支机构反洗钱处的行政调查与案件移交为纽带,以公检法的刑事侦破、起诉和审判为终点的反洗钱工作机制,如图2所示(注:该图引自师永彦《国际视角下的中国反洗钱回顾与展望》,2008年中国金融机构反洗钱高峰论坛,上海,2008年12月11日;转引自FINTRAC(Canada)2001.Annual.Reprot,Appendix.Ⅲ。)。但是,反洗钱监管组织不健全、监管执法薄弱、法律保障不力的问题依然存在。因此,要进一步强化中国反洗钱监测分析中心在反洗钱体系中的核心地位和反洗钱工作部际联席会议作为最高决策机构的权威地位。
3..强力执法。
大多数情况下,管理的弊端不在于制度缺失,而在于执行不力。从制度的设立到取得预期的效果是一个漫长的过程,周密的制度安排有赖于强有力的执行,才能发挥其应有的效力。在反洗钱执法方面,执法部门对洗钱的打击主要体现在对其上游犯罪的打击,但对所涉及的资金活动缺乏统一、连贯的调查和追诉策略,反洗钱执法数据的统计工作也比较薄弱(注:参见师永彦《国际视角下的中国反洗钱回顾与展望》,2008年中国金融机构反洗钱高峰论坛,2008年12月,上海。)。
同时,鉴于不同国家(地区)对洗钱的上游犯罪的规定不一样,对犯罪所得及其收益的没收规定也不尽相同,强力执法还应包括积极参与反洗钱域际与国际合作,联手打击跨国(境)洗钱行为。当前,反洗钱国际合作特别要加强可疑信息共享、工作协同机制建设、双边和多边司法援助体系构建等工作。
预防措施会降低洗钱者进入金融系统的几率,强力执法则是减少洗钱活动所不可或缺的威慑手段。金融领域标准化的披露程序和更清晰的责任界定是预防犯罪、降低执法成本的关键,确保金融机构不会被洗钱者利用应该成为反洗钱执法的重要目标之一。
(二)建设全社会反洗钱体系
反洗钱不是某些行业、机构或人员的“专利”,而是一项宏大的社会系统工程,是全社会普遍的一种良知和责任。反洗钱工作部际联席会议制度,正是我国建立全社会反洗钱体系的重要举措。但是,该制度目前更多的是停留在制度和组织保障层面,而在具体实施过程中,由于条块分割和部门利益冲突,难免出现相互推委、职责不清、沟通不畅、协调不力等问题。而且,案件调查、侦破、处理环节多、周期长,难免会降低工作效率。再者,联席会议制度侧重对既发案件的查处协调,而没有首先对各成员单位应该如何预防本部门、本行业范围内的洗钱活动作出明确的规定。因此,一方面,要将联席会议制度扩大到更多的行业和单位;另一方面,也是更重要的方面,要研究如何真正发挥该制度对于防止洗钱的作用。
在构建全社会反洗钱体系时,对于基于贸易的洗钱活动,商务部、海关、税务、工商、邮政、外管、检验检疫、运输、保险、统计等部门要承担起更多的责任,通过尽可能充分的信息共享,严厉查处贸易各环节的弄虚作假和欺诈行为,净化贸易与投资环境。
对于账户洗钱,银监会、证监会、保监会要突破传统上对金融系统运作的资金风险、财务风险、支付风险、合规经营等的重点监管,切实加强有关可疑交易行为模式识别方法与技术的研究,提高研究成果对未来洗钱发展趋势的预见与防范作用。关于客户身份识别,要加强社会征信系统建设,尽量从官方、本方(执业机构)或者第三方数据库调取资料,核实客户身份,而不应该由客户自己提供身份证明材料。
国家要持久地把反洗钱置于社会大系统中,使之成为人们自觉的意识和行动,而非外在的启发与强制。但是,我们不能以宏观经济潜在的无效率和各行业高昂的合规成本来换取一个拥有最多法律和制度的环境,而应该在“制度的效力与被制度破坏的效率”(注:Masciandaro,.D.,.“Crime,.Money.Laundering.and.Regulation:.The.Microeconomics”.,.Journal.of.Financial.Crime,1998,.8:.103-112.)之间寻求平衡。
(责任编辑:李.申)
评审意见:
该文就国家反洗钱的若干基本理论问题进行了有价值的探讨。第一部分主要论述对洗钱危害的新认识,内容富有新意。第二部分
提出的四条基本原则具有指导性。第三部分就建立国家反洗钱制度体系和全社会反洗钱体系进行了探讨,内容全面,富有启发性。该文具有一定的理论价值和现实意义,可以刊用。
评审专家:
何增科,中央编译局当代马克思主义研究所所长、研究员。