【摘 要】国际投资化呈现出自由化的趋势。中欧BIT谈判也继中美BIT和中加BIT谈判后于2014年1月启动。双方争执焦点其中在准入前国民待遇和负面清单以及国际仲裁等方面。文章试图从国家法律渊源和BITs中国民待遇标准发展进行横向和纵向比较分析，从而说明中欧BIT中国民待遇标准的必要性和制定中需要注意的事项。
【关键词】中国BITs；准入前国民待遇；负面清单
当前的国际投资体系正处在规则动荡变化的时期，并没有形成像国际贸易体系那样普遍接受的规则。随着全球经济的发展，投资领域自由化要求越来越高，准入前国民待遇成为当今国际投资规则的重要发展。中国适应全球经济发展的趋势和本国经济发展的要求，也提出了进一步开放的政策。作为世界上最大的发展中国家并在投资领域发展日益迅速，尤其是在金融危机中有着突出表现的中国，由于美国主导的TPP（跨太平洋战略经济伙伴协定）和TTIP（跨大西洋贸易与投资伙伴协定）把中国排除在外，中国正面临着投资领域被边缘化的危险。这种对中国的边缘化和中国海外投资加快发展步伐之间的矛盾终将限制中国海外投资。中国需要在国际投资规则变动中提出自己的要求，找到自己合适的定位。中欧双边投资协定谈判的启动和中美双边投资协定谈判的重启，为中国的投资发展带来了契机。虽然中欧、中美之间的谈判并非易事，但是这对中国而言消除边缘化的危险，在国际投资领域新格局发展中占据有利地位是有着重大意义。
东道国国内法和国际条约规定的待遇的一般标准决定了外国投资在既定东道国的地位。双边投资协定（BITs）对国际投资提供了最重要的保护制度。从纵向角度看，各国国内法具有稳定性，短时间内不会发生激烈的变动，对BITs的制定具有较稳定的指导作用，但是各国之间国际条约的签订生效可能对BITs标准的制定产生较大影响。从横向角度看，立法较接近的国家可能采用相同的BIT模式。本文试图从法律渊源的角度来分析中欧BIT中准入前国民待遇标准达成一致的可能性。
一、指导外国投资的法律框架
各国关于外国投资的国内法律和相关国际条约相互作用，共同指导该国的外国投资。所有这些相关法律文件之间效力并不是一样的，存在着一个效力等级。
（一）国内法
国际投资即涉及一国的经济发展，也影响一国的政治安全，因此各国对外资进入有着严格的准入标准，并将外资管理视为主权范畴内的事项。东道国的宪法往往对外国投资者和外国投资提供保护。许多东道国的宪法有促进国外投资的相关条文。除了宪法，其他法律、规章、命令也对外国投资者和外国投资提供保护。不仅发展中国家采用专门的法律体制来管理外国投资，发达国家也有相应的法律体制。
（二）国际条约
目前为止，在全球范围内并没有一个统一的国际条约指导国际投资，这不同于有着WTO协定提供宏观法律指导框架的国际贸易。然而一些多边条约，如《关于解决各国和其他国家的国民之间的投资争端的公约》（ICSIDConvention或《国际投资争端解决中心公约》、《华盛顿公约》）、《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）和《多边投资担保机构公约》（MIGAConvention）对国际投资的某些方面提供保护。这些多边国际投资协定对国际投资提供了重要的法律依据。然而，对国际投资最重要的保护制度却是双边投资协定（BITs）。
（三）国内法和国际条约的关系
1.关于二者关系的理论。关于国内法和国际条约的关系，不同的理论有不同的划分标准。就一国而言，国内法和国际法的关系并不完全符合某种理论，但二元论反应了世界大多数国家的法律情况。随着国际法向国内法的渗透，the Kelsenian monist theory得到越来越多的支持。从国际法越来越影响国内法律和政策的制定这个意义上讲，国际投资法起到了重要的规范作用。
2.二者的效力等级。世界各国法律模式庞杂，不同国家对国内法和国际法关系的规定不同。有些国家的法律明确规定了国际法和国内法的关系，但是英国、中国和日本的国内法中并没有相关条款。
关于国际条约和国内法的效力等级，大多数国家的宪法规定宪法在其国家范围内具有最高的效力等级。一般情况下，相关法律文件效力等级从高到低排列是：宪法，国际条约，国内法。中国宪法中对国外投资的规定，其他文件规定。中国并不统一，在签订BITs时对国内法影响较大，中国难度大。
综上所述，一国宪法指导其外国投资具有最高效力，其国内的其他法律法规和命令等法律文件的效力等级确定，无争议性。若有争议，也只是发生在一国范围内，不具有普遍的影响性。但是一国除宪法之外其他国内法和国际条约效力的确定，取决于国际条约的效力。有的国际条约效力高于其他国内法，如国会签订的国际条约；有的国际条约的效力低于其他国内法，如总统签订的国际条约。
3.国内法和国际条约冲突时二者效力。当国际条约和国内法发生冲突时，大多数国家承认国际条约继续有效。而在美国，即使国际条约和联邦法律具有同样的效力等级，但是出于国家利益，subsequently enacted federal law可以替代国际条约。德国具有同样的情形。
采取准入前国民待遇，不会从根本是失去保护国家利益的法律依据。
4.小结。通过上述分析，我们得出推定一国制定BIT，除了与该国经济发展水平和投资需求有关系外，与该国的法律体系也有关系。如果一国的法律体系对国内法和国际条约效力等级的规定越明确，那么国际条约对该国影响就越容易判断。即使发生投资争端，该国仍然可以用其国内法维护其国内利益，那么BITs就不会从根本上触动其国家利益。如果一国的法律体系对外国投资的规定越一致，那么国外投资者依据与该国在签订BIT作出的投资活动符合某一法规却违反某一法律的情形就越小，那么因BIT引起的争端也会减少。
二、准入前国民待遇
国民待遇原则通常规定在一国签订的国际条约和其国内法中，这项原则是保护外国投资的有力依据。R Dolzer and C Schreuer认为国民待遇原则的主要作用是东道国政府无差别的对待其本国投资和外国投资。
国际条约中保护外国投资的一般标准是非歧视待遇（non-discrimination treatment）和公平公正待遇（Fair and Equitable Treatment）。非歧视待遇包括国民待遇（national treatment，NA）和最惠国待遇（most favoured nation treatmentMFN）。这是一种国际法规定的关于持续保护和安全最低标准。国内法通常是对国民待遇具体实施措施或者排除条件，现行的保留模式主要是通过正面清单列明外资可以进入的领域。
作为国际法规定的对外国投资的最低标准保护，并不是每一个BIT中都包含国民待遇原则的。在中国120多个BIT中，NA不到一半。
联合国贸发会议将投资领域的国民待遇按照发生时间的不同，把国民待遇原则分为准入前国民待遇和准入后国民待遇。准入前国民待遇也称为准入阶段的国民待遇，是指在“企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇”，其核心是市场准入。也就是说，准入前国民待遇主要规定的是外资“门好不好进”，而准入后国民待遇则关注于进门后外资能否受到平等对待。实际上，这是把国民待遇原则在“准入”和“营运”两个阶段作了区分。前者即准入前国民待遇，后者即准入后国民待遇。相比较而言，准入后国民待遇是现在国际社会所普遍采用的原则。
准入后国民待遇包含在大多数BITS中，包括欧盟成员国，中国，俄罗斯和其他拉美国家，而美国、日本和加拿大往往是准入前国民待遇。
“国民待遇”问题包括投资准入和投资待遇两个方面，它是BIT中最为核心和敏感的问题。
采取准入后国民待遇的国家，往往对注入的外资进行严格的审核，通过外商投资产业指导目录来管理外资。准入后国民待遇要求在适用国内法方面给予外资非歧视待遇，但允许国内法限制外资进入本国，并在“监管和税收待遇上继续实行差别待遇”。实际上，准入后国民待遇都是“有条件”的国民待遇，因为只有在对外资开放的领域，外资才享有国民待遇。准入后国民待遇按照给予外资待遇的不同又可以分为“有限的准入后国民待遇”和“全面的准入后国民待遇”。“有限”是指国家保留了较大的自由裁量权，包括审批权、监管权等。“全面”指国家对外资的限制相对较少，通常“在适用法律上和事实上的国民待遇条款与其他条款并存”。准入后国民待遇在外资准入阶段条件相对比较苛刻，外资要想进入一国，必须掌握该国的相关法律规定和政策，然而由于保护本国经济的考虑，这些信息的公开程度往往不是很透明。从这一角度看，外资比起民营资本具有较大的劣势。然而实际操作中外资有时能够享受更大的优惠。虽然我国目前采取的是准入后国民待遇原则，实际上这是一种超国民待遇，因此外资一旦进入，能够享受到比民营资本更大的优惠。
准入前国民待遇要求“在国家监管和税收待遇方面给予法律上和实质上的同等待遇”。纵使一国采用准入前国民待遇原则，也不意味着注入该国的外资享有与其本国投资者完全一样的待遇。采取准入前国民待遇原则的国家，往往公布一份负面清单。只有不在负面清单中的行业，外资才享有与本国民营资金一样的待遇。目前，世界上至少有77个国家采用了准入前国民待遇原则加负面清单的做法。由于负面清单的限制，可以说没有“完全的准入前国民待遇”，只有“有限的准入前国民待遇”。然而相对准入后国民待遇而言，准入前国民待遇是一种无条件的国民待遇。虽然负面清单限制了外资进入一些领域，看起来外资依然与国内民营资本不能完全对等。但实际上，负面清单所列举的行业一般都是涉及到国计民生的重要行业，往往由国家控制，即使一国民营资本也无法进入。在这种意义上，准入前国民待遇无疑是一种无条件的国民待遇。准入前国民待遇除了负面清单所列举的行业外符合条件的外资都可以进入，因此具有较高的透明度，符合国际投资自由化的要求。
三、中国指导国外投资的法律框架
无论在全国还是地方层面，外国投资在中国受到许多法律的限制。
（一）国内法
1979年，中国允许中外合资。直到1982年，中国宪法才首次允许外国独资。21世纪开始，中国的外国直接投资的法律限制进行了深刻的变革，这场变革受到了国内和国外多种因素的推动。中国国内FDI法律体系的特点是由外资、企业导向，不成体系，内资和外资的规定极为不同；比起外国投资来说，法律体系更加关注公司；有许多重复、漏洞和矛盾。
（二）国际条约
中国签订了一系列关于投资的国际条约，包括多边条约和双边协定。这些协定或条约中没有规定其与国内法的小李关系。
（三）国内法和国际条约的关系
中国宪法和《缔结条约程序法》并没有对国际条约的效力等级作出明确规定。但是在中国的许多法律的一般原则中规定：如果中国国内法与其缔结的国际条约不一致，国际条约优先；但是中国。如《中华人民共和国民事诉讼法》（1982年）第253条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。
四、中国签订BITs中国民待遇分析
（一）中国BITs的整体情况
1982年3月，中国与瑞典签订了第一个BIT。到2010年，中国已经签订了130个BITs，成为世界上签订BIT第二多的国家。这些BITs大多生效。除了美国，加拿大和爱尔兰，中国和世界上所有的发达国家签订了BITs。
中国与欧洲国家签订双边投资协定的模式不同其与亚洲国家签订双边投资协定的模式。在欧洲模式中，第二条款通常为条约范围或者目的，第三条为投资待遇，包含公平公正待遇原则，最惠国待遇原则，有时包含国民待遇原则，但极少数情况下才有国民待遇原则。亚洲模式中，公平公正待遇往往在条约目的中，最惠国待遇独立成为一条，没有国民待遇，像1995年3月签订的中国和阿曼苏丹投资协定，1995年4月签订的中国和以色列投资协定。大体上，大洋洲模式与亚洲模式基本一样，非洲模式跟欧洲模式一样。当然每个双边投资协定都有自己的特色。
（二）中国BITs中国民待遇的阶段分析
1990年之前，中国不愿意给以NT，依据国内法之前长期实行计划经济，是的中国无法从经济和法律上自愿的给以外国投资者国民待遇。中国不赞成给以国民待遇，也不是所有中国签订的BIT有国民待遇原则，并且采用不同的方法，中国经历了准入后国民待遇到准入前国民待遇谈判的变化。
1.第一阶段（1982-1996年）。1982-1996中国签订了82个BITs。这一时期的BITs从结构看，整个协定非常简单，只有十几个条款；从内容看，非常保守。中国不愿意给予对方国民待遇原则，其主要原因是中国国内企业竞争力弱，无法在国外直接投资，因此保护中国海外投资不是中国政府需要考虑的问题，故无需考虑中国海外投资受到国民待遇的问题。此时，中国对国际法持有怀疑态度，担心签订BIT会带来负面影响。
在这一阶段前期，与中国签订双边投资协定的主要是资本输出国，尤其是欧洲发达国家，21个BIT中17个是与欧洲国家签订的。欧洲国家对中国的法律环境没有信心，处于保护其海外投资的需要与中国签订了BITs。这一阶段后期中国签订了61个BITs，主要是与发展中国家签订的。出于外交考虑，是良好外交关系的证明，因为这一时期中国与这些国家的相互投资微乎其微。
2.1997-今国民待遇和争端解决。1997-2002 中国签订了26个BITS，有国民待遇，允许国际仲裁的争端范围扩大—中国对投资自由化持有乐观态度，并且范围扩大。
2002-今中国的BIT更加综合化，由于许多国家的投资诉讼，中国追求投资协定的平衡效力，鼓励自由投资。
（三）中国BITs中国民待遇发展趋势
新中国成立后，中国经济发展有着明显的阶段性特征。在各个不同时期签订的BITs受各自时期经济发展状况和国家政策等因素的影响，也体现出来阶段性特征。不同时期的BITs，对国民待遇的规定也有所不同。总体来说，我国BITs中对国民待遇的规定呈现出了不断发展的趋势。
国民待遇原则作为BITs的一半性原则，规定往往不够具体，容易引起争议，若制定过高的国民待遇标准，东道国会面临着极大的被诉风险。
BITs中国民待遇标准的高低于BITs的目的是有密切关系的。BITs的目的经历了从保护投资和促进投资的变化。通常认为BITs最主要的作用并不是促进投资。实践证明，国外投资者投资的意愿是促成投资的直接原因，而BITs则是补救措施，来改善投资者和投资的情况。但是值得注意的是，中国虽然没有与美国签订BIT，但是美国在中国的FDI 中占有重要地位。
最初签订的BITs，处于保护投资的目的，国民待遇标准相对而言较低，有些是出于政治伙伴目的，并非基于经济互惠。
而现在BITs越来越多的发挥促进投资的作用，国民待遇的标准也越来越高，由准入后提高到准入前，几种模式的变迁。这也意味着更加注重市场准入自由，这也有利于投资自由化方向的发展。
五、结语
中国在中欧谈判中接受准入前国民待遇是必然趋势，中欧BIT一旦达成，将对国际社会BITs谈判产生重大影响，这既符合投资自由化的趋势也更有利于保护投资和投资者的利益。中国投资地位有接收国向输出国转变，需要更加有利于投资和投资者的规定，但是除非中国作出保留，采取准入前+负面清单的方式，中国的国家利益冲击非常大，中国将失去国内法这一最后的保护屏障。中国需要审慎地接受准入前国民待遇，并制定负面清单和相应的保留措施。
参考文献
[1] 胡加祥.国际投资准入前国民待遇法律问题探析—兼论上海自贸区负面清单[J].上海交通大学学报（哲学社会科学版），2014（1）.
[2] 李玲.中国双边投资协定：实践和挑战[J].国际经济法学刊，2010（4）.
[3] 陆振华.中欧投资协定谈判：欧盟主张“负面清单方式+国民待遇原则”[N].21世纪经济报道，2013-10-28（第004版）.
[4] 羌建新.准入前国民待遇+负面清单管理[J].世界知识， 2014（01）.
[5] 赵玉敏.国际投资体系中的准入前国民待遇——从日韩投资国民待遇看国际投资规则的发展趋势[J].国际贸易，2012（03）.
[6] R Dolzer and C Schreuer.Principles of International Investment Law[M].Oxford： Oxford University Press，2008.
[7] Wenhua Shan.The legal protection of foreign investment：A Compararive Study[M].Oxford：Oxford University Press，2010.
[8] W Shan.The legal framework of EU-China investment relations：a cirtical appraisal[M].Oxford：Oxford Hart Publishing，2005.
作者简介：范璐晶（1989.08- ），女，硕士在读，研究方向：国际经济法。