摘要随着我国加入WTO和经济全球化的发展,我国海外投资速度加快,特别是金融危机以来,我国企业紧紧抓住海外抄底的机会,继续扩大海外投资的规模。但是目前中国在“对外贸易”领域立法已经趋于成熟,而在海外投资立法方面却存在立法空白,亟待完善。本文通过对我国海外投资立法现状的分析,探析了海外投资立法的缺陷,并提出了具体的完善建议。
关键词海外投资立法 经济全球化 金融危机
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-105-02
我国海外投资始于1979年北京友谊商业服务公司在日本东京开办的“京合股份有限公司” ,当年的8月13日,国务院提出了15项经济改革措施,其中第13项明确指出“允许出国办企业” 。这是新中国成立后第一次把境外投资作为政策正式确定下来。这项政策的确定,为我国海外投资的发展开辟了道路。据中国商务部统计,2009年一至三季度,我国境内投资者共对全球112个国家和地区的1612家境外企业进行了直接投资,累计实现非金融类对外接投资328.7亿美元,同比增长0.5%。①
但是,从整体上看,我国海外投资还处于初步发展阶段,面临着诸多困难和问题,比如投资规模小、实力较弱,对外投资结构不尽合理,对海外投资的宏观管理薄弱滞后,缺乏对海外投资的法律保护等,这些困难和问题的存在,严重地束缚和阻碍了海外投资的进一步发展。因此,建立起我国海外投资法制是解决我国海外投资面临的困难和问题的迫切需要。
一、 我国海外投资立法的现状及存在的缺陷
海外投资法(Overseas Direct Investment Law)特指资本输出国制定的调整本国海外投资行为的法律规范,即投资母国以维护本国经济利益,保护本国海外投资的角度出发而建立的鼓励、限制、保护本国海外直接投资的法律制度。②我国现有关于海外投资的立法主要有:1981年,原对外经济贸易部颁发的《关于在国外开设合营企业的暂行规定》;1985年,原对外经济贸易部颁发的 《关于在国外开设非贸易企业的审批程序和管理方法》;1989年,财政部、原对外经济贸易部、中国银行发布的《境外贸易、金融、保险企业财务管理暂行办法》;1994年国家国有资产管理局发布的《境外国有资产产权登记管理办法》;1995年财政部颁布的《境外投资财务管理暂行办法》;1996年国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》;1998年国家税务总局颁布的《境外所得个人所得税征收管理暂行办法》;2009年《境外投资管理办法》等等。不难看出,这些法律仅限于行政法规和规章,在立法层级、立法模式、价值取向等方面存在诸多缺陷。
(一) 立法零散、未成体系、立法位阶偏低
我国目前尚未形成一部海外投资基本法,而是以行政法规和规章的形式对审批和外汇管理等少数几个方面进行了规定,其相互之间缺少连接,甚至出现矛盾和抵触,缺乏系统性和稳定性,不利于进行海外投资的投资者把握和遵循,也不利于国家的监管和保护。
(二)我国海外投资立法主要关注国有企业,对民营、私营企业缺少调整
据商务部发布的2007年统计公报显示,我国对外投资主体呈现多元化格局,国有企业投资主体數量占19.7%,比重较上年下降6个百分点,有限责任公司比重上升到43.3%,私营企业占11%。考虑到有限责任公司和股份有限公司中民营经济占有较大比重,以及部分未申报登记注册的民营企业对外投资,在我国对外投资主体中,民营企业数量可能超过70%。③鉴于民营、私营企业已经成为海外投资的主力军,而当前我国对外投资立法无论是关于海外投资企业的设立 ,海外投资企业的外汇管理,海外投资资产的管理,还是海外投资的鼓励措施 ,主要都是针对国有企业规定的,这已经远远落后于现实发展的需要,成为制约私营、民营企业“走出去”的瓶颈。
(三)国内立法和国际条约、国际惯例存在冲突
在国际投资法中,国际条约、国际惯例的效力应当优于国内法,而我国现行海外投资立法与国际立法在一致性方面存在着明显的问题。例如,根据我国《境外投资管理办法》第二条规定:“本办法所称境外投资,是指在我国依法设立的企业(以下简称企业)通过新设、并购等方式在境外设立非金融企业或取得既有非金融企业的所有权、控制权、经营管理权等权益的行为。”该规定将海外投资的主体限定为法人,商务部门不核准国内自然人的对外投资,而在国际立法中,都规定了投资者包括自然人。
(四)在立法上对国有资产海外投资缺少事后监管环节
我国国有企业海外投资过程中,由于缺少有效的监管机制,导致大量国有资产流失,个人中饱私囊。我国现行大多数海外投资立法过于集中于前置审批程序,对境外投资国有资产的财务、经营状况的后续监管缺乏持续性较强的管理措施,正如世界银行所指出的那样:“中国境外投资潜在的一个严重问题是缺少对海外投资的适当监管。国家资金优势被浪费到不适当的项目,根据一些报告,中国三分之一的境外投资是亏损的。”④
(五)海外投资保险制度尚未全面建立
西方发达国家的实践表明,海外投资保险制度是保护和鼓励海外投资的一项有效的国内法制度。随着海外投资规模的逐年增大 ,我国海外投资者在东道国面临的各种政治风险也会增加。而从我国对外直接投资的投资地域分布看,我国对外投资企业在亚洲和非洲的投资覆盖率最高 ,在我国对外投资流向前10名的国家和地区中发展中国家和地区占8位,其中对外投资净额的92%投向了亚洲、南美洲和非洲国家,可见我国对外直接投资大多集中于政治风险高发的地区。即使向发达国家进行直接投资,也不能排除遭遇政治风险的可能性,因此建立我国海外投资保险制度已经迫不及待,通过此项制度为海外投资企业保驾护航。
鉴于上述我国海外投资立法现状及存在的问题,建立并完善符合中国国情的海外投资法律体系已成为当务之急。
二、 完善和发展我国海外投资立法的建议
(一)从立法层次上,建立和健全完善的海外投资立法体系,升高立法的位阶
根据我国的实际国情,在海外投资立法中,应当首先建立一部《海外投资基本法》,在法律下设立行政法规和条例,在每一个法规、条例下再由各部门根据实践需要制定部门规章,形成完整的“一大带多小”的法律框架。值得注意的是,我国的海外投资立法中应当遵循立法的系统性、立法德国际性、维护国家经济安全等重要原则,使海外投资立法体系既能适应时代的需求,更能保护我国国家的经济安全。
(二)在海外投资立法中应当增加对私营、民营企业的规定,从立法上助这些企业海外投资一臂之力
我国私营、民营企业产权清晰、决策迅速、运作灵活、并且拥有较高的跨国经营积极性,但是由于它们自身条件所限,往往不具有国有企业雄厚的资金实力和抗风险能力,因而海外投资中在信息收集、决策分析、风险抵御等方面急需政府有关部门的指导和帮助,而在海外投资立法中应当有所体现。
(三)协调国内立法与国际立法
从1980年至今,我国先后同有关国家和地区签订了100多个双边投资保护协定和90多个避免双重征税协定,⑤并且批准加入了《多边投资担保机构公约》( 《汉城公约》 )、《解决国家与他国民间投资争端公约》( 《华盛顿公约》 )等多边公约,与调整海外投资的国内法规范相比,国际法规范不仅在效力上优于国内法规范,而且数量更多,体系更完善,内容更详实,因此我国必须强化国内立法,抓紧制定相关法律法规,以求与国际立法相协调一致,形成完整地调整海外投资关系的法律体系。
(四)完善国有资产海外投资的事后监管制度
对于国有资产海外投资而言,监管立法应当成为立法的重心,而我国目前的立法却偏重在审批、外汇管理等环节,并且多头管理、政出多门、各管一块的现况,更加剧了“将在外不知听谁之令”的局面,使得国有资产在海外监管乏力,大量流失。因而,应当尽快增强事后监管意识,改进和完善可操作性强的对海外投资国有企业的财务、经营状况进行后续性监督的管理措施,建立起事前审批、事中监督以及事后评审三位一体的监管制度。
(五)建立起海外投资保险制度
为鼓励企业进行海外投资,应当建立起以承保政治险为险种的海外保险制度。我们可以借鉴其他国家的海外保险制度,探索出符合我国国情和有利本国企业的海外保险制度。应当明确保险模式(如政府模式、保险公司模式、混合模式)承保险种(是否可以增加恐怖袭击险)、保险人、代位求偿制度等各项制度,构建完整的海外投资保险体系,更好地服务于企业。
三、结语
党的十七大报告指出,坚持对外开放的基本国策,把“引进来”和“走出去”更好结合起来,扩大开放领域,优化开放结构,提高开放质量,完善内外联动、互利共赢、安全高效的开放型经济体系,形成经济全球化条件下参与国际经济合作和竞争新优势。⑥在这种情况下,“走出去”立法的空白已经亟待填补。当前,我国学术界和实务界正在对“走出去”立法进行规划和探索,作为其中的重要内容——海外投资立法更是需要站在国家利益、国民经济的立场上勾画出一个完善的立法蓝图。
注释:
①信息来自商务部网..cn/news.
④联合国贸易发展会议.2000年世界投资报告.北京:财政经济出版社.2001.234-236.
⑤https://fdi.gov.vn/common/info.
⑥胡锦涛同志在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告.
参考文献:
[1]沈宗灵.法理学.北京: 北京大学出版社.1994.
[2]马少波.完善我国境外投资法律体系的几点思考.中国外汇管理.2003(8).
[3]陈晓芳.我国海外投资立法的现状及其完善.当代经济.2001(10)下.