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本文通过研究京、津、沪颁布实施的促进人民币基金发展的具体政策,结合工作中的实际经验,对三地人民币私募股权投资基金的法律问题,尤其是合伙制私募股权基金的税收和政策优惠问题,进行简要的比较分析。
基金是一种资金集合运用的组织形式。在中国,基金具有三种含义。(1)一种是公益基金,即慈善事业。(2)另一种是专项基金,即产业基金,它是政府的财政工具,主要体现政府产业发展政策。(3)最后一种是投资基金,它也是金融工具的一种。投资基金依募集方式不同分为公募投资基金和私募投资基金。私募投资基金依据投资方式不同又可分为私募证券投资基金和私募股权投资基金。私募股权投资基金依据资金来源的不同又可分外币私募股权投资基金和人民币私募股权投资基金。本文的阐述对象仅限于人民币私募股权投资基金(以下简称“人民币基金”)
现代意义上的私募股权投资基金的发展始于上世纪四十年代中期。当时,美国新企业形成率不足,新项目难以得到长期资金,因而希望建立新融资渠道的呼声不断。波士顿联邦储备银行行长拉尔夫•弗兰德斯和乔治•多里特将军创办了“美国研究与发展公司”(“ARD”),目的是设计一种“私营机构”来解决新兴企业和小企业资金短缺问题,同时提供专家管理服务。这种“私营机构”的投资方式后来被称为Private Equity(简称“PE”),在中国称为私募股权投资。根据国外相关研究机构定义,私募股权投资是指通过私募形式对私有企业(即非上市企业)进行的权益性投资,在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制,即通过上市、并购或管理层回购等方式,出售持股获利。当然,也有少部分PE投资已上市公司的股权(Private Investment in Public Equity,即“PIPE”)。但由于其只占很少部分,并不影响上述私募股权投资的定义。
我国中小企业融资难的局面一直未得到改善,特别是国际金融危机后,由于投资资金主要流向基础建设和国有企业,中小企业的处境愈加困难。同时,在我国对外资进入采取限制性规定的影响下,虽然目前存在一些外币私募股权投资基金可以给中小企业投资,但是必须经过比较严格的审批程序,从而挫伤了一些外币私募股权投资基金实际投资的积极性,以致外币私募股权投资基金不能完全发挥功能。在这种情况下,国内对于设立人民币私募股权投资基金的呼声越来越高。况且国内并不缺钱,保险、社保、企业年金、银行等主流资金,完全可以供给股权投资,但是由于缺乏法律规范和相关配套政策支持,所以这些资金很难进入到人民币基金。1999年到2002年,我国的基金立法小组曾经起草《投资基金法》,但是由于监管部门的争议,立法小组妥协后删除了私募股权的章节,因此最后出台的是《证券投资基金管理办法》。目前,人民币基金可依据的法规是国家发改委颁布的《创业投资企业管理暂行办法》,而外商投资创业投资企业则适用商务部颁布的《外商创业投资企业管理办法》,以及《合伙企业法》。另外,《股权投资基金管理办法》迟迟不能出台,主要是因为国内基金募集的资金有很多是社保基金等公有或类公有的资金,这些资金涉及到国有资产保值增值问题,与股权投资基金的“私募”性质有一定冲突。因此,如何有效控制风险是监管部门考虑的核心问题之一。此外,配套措施的缺失也是阻碍人民币基金发展的主要原因,比如合伙制私募股权投资基金的工商登记办法和税收制度等。
尽管如此,一些地方政府,如北京、上海、重庆和天津等地1,对人民币基金的发展还是持开放态度的。更值得一提的是在《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》正式实施不到三天,上海市工商行政管理局颁发了全国首张外资股权投资合伙制企业营业执照,使得凯雷复星(上海)股权投资企业成为第一家外国公司在中国境内设立的以投资为主要业务的合伙企业。本文主要通过研究北京、上海、天津三地颁布实施的促进人民币基金在当地发展的具体政策,结合工作中的实际经验,对三地人民币私募股权投资基金法律问题,尤其是合伙制私募股权基金的税收和政策优惠问题,进行简要的比较与分析。
一、监管部门
基金的监管分为对基金管理人的监管和对基金的监管。一种观点认为,如果基金管理人发起设立基金只要向特定对象募集不超过200份,可以采取行业自律,而无需政府监管。另一种观点认为,投资基金属于广义的证券,应当统一由证券监管部门管理。而且,公募和私募股权投资基金很容易转换,所以分不同部门监管不能保护监管的连续性。特别是国际金融危机后,统一监管已经成为各部委的共识。还有一种观点认为,如果参与私募股权投资基金的主体有特殊主体,如国有企业,还应当接受国资委的监管。此外,经发改委备案的基金依法应当接受发改委的监管。
由于全国人大并未颁布有关私募股权投资基金的基本法律,国务院也未出台《股权投资基金管理办法》,国家层面的私募股权投资基金的主管机关尚不能确定。但由于国内急需融资的中小企业众多,中小企业从银行借款也相对困难,国内要求发展私募股权投资基金的呼声越来越高。在这种情况下,各大城市纷纷先行先试,在不与国家现行法律法规相违背的条件下,相继颁布了与私募股权投资基金相关的政策并且自发成立了股权投资行业协会。但是,由于纲领性文件尚未公布,各地方政府无法把握私募股权投资基金的政策方向,在私募股权投资基金的设立审批上表现谨慎,虽然颁布了一些政策性文件,但相关配套实施细则仍然没有出台。在这些地方政策及规定中,与主要监管部门相关的规定详见下表1所示:
二、组织形式
对于私募股权投资企业的组织形式,北京、天津、上海浦东新区分别做出了规定,详见下表2及表3所示:
虽然从上表中可以看出京、津、沪三地在政策上都是允许设立私募股权投资基金及基金管理企业的,但是,对于外商投资的私募股权投资基金及基金管理企业,三地监管部门态度比较谨慎,目前操作性规范仅限于外商投资私募股权投资基金管理企业,而尚未对外商投资私募股权投资基金作出比较明确的操作性指引规定。同时,对于外商投资私募股权投资基金管理企业,北京和天津允许采取公司制或合伙制,而上海不允许采取合伙制。对于私募股权投资基金组织形式,三地基本相同,只是上海市还允许设立非上市股份有限公司。
三、设立要求
正如其他商业企业的设立都需满足一定的设立条件一样,私募股权投资企业的设立同样要满足相应的设立要求。现行的北京、天津、上海三地的相关政策主要从资金数额、资金交付期限、管理人员资格等方面做出了规定,详见下表4所示。
四、税收
在税收方面,私募股权投资企业享受的税收政策与其组织形式关系密切。采取公司制形式的私募股权投资企业,除了缴纳企业所得税外,各投资人在收取所分配的红利时,还需要缴纳个人所得税,这就是所谓的“双重税负”。但是采取有限合伙制形式的私募股权投资企业,因企业本身不是中国税法下的纳税主体,企业本身无需缴纳企业所得税,各投资人只需在收取所分配红利时,缴纳个人所得税(个人投资者)或企业所得税(公司投资者),这就是所谓的“先分后税制”。
目前已出台鼓励私募股权投资发展优惠政策中,三地都是采取“先分后税制”,其中北京与天津已经将合伙制股权基金中个人合伙人的个人所得税税率降至20%,而上海则依据是否执行有限合伙事务来区分税率,即执行有限合伙企业合伙事务的自然人普通合伙人,按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定,按“个体工商户的生产经营所得”应税项目,适用5%～35%的五级超额累进税率,计算征收个人所得税。不执行有限合伙企业合伙事务的自然人有限合伙人,其从有限合伙企业取得的股权投资收益,按照《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例的规定,按“利息、股息、红利所得”应税项目,依20%税率计算缴纳个人所得税。
五、非税收优惠政策
在天津,对自2006年1月1日起至2012年12月31日止在天津注册并经备案的私募股权投资基金管理机构给予建房及办公租赁补贴,项目奖励及管理人员天津购房、汽车参加专业培训的奖励。
在北京,对于公司制的私募股权投资管理企业,由各区县政府依其所做贡献给予奖励,且对于符合国家及北京产业政策、具有行业公认的优秀管理团队、符合北京市股权投资基金支持方向的外商投资股权投资基金管理企业,可由北京股权投资基金给予资金支持。
在上海浦东新区,对以公司形式设立的私募股权投资企业,根据其注册资本的规模,给予一次性奖励(注册资本达到5亿元人民币的,奖励500万元人民币;注册资本达到15亿元人民币的,奖励1000万元人民币;注册资本达到30亿元人民币的,奖励1500万元人民币);对以合伙企业形式设立的私募股权投资企业,则根据其当年实际募集资金的规模,给予合伙企业委托的股权投资管理企业一次性奖励(募集资金达到10亿元人民币的,奖励500万元人民币;募集资金达到30亿元人民币的,奖励1000万元人民币;募集资金达到50亿元人民币的,奖励1500万元人民币)。
六、备案制度
根据《创业投资企业管理暂行办法》的规定,我国对创业投资企业实行备案管理。在目前《股权投资基金管理办法》尚未出台的情况下,目前私募股权基金的备案基本参照创业投资企业的备案制度。依据创业投资企业现行备案制度,凡遵照该办法规定完成备案程序的人民币基金,在符合有关规定的前提下可享受政策扶持,未遵照该办法规定完成备案程序的人民币基金,将不享受政策扶持。实践中,是否备案是人民币基金能否获得保险、社保、银行等国有资本的前提条件。
备案管理部门分国家发改委和省级(含副省级城市)发改委。实践中,国家发改委和省级发改委对备案的要求并非完全一样。国家发改委备案的条件如下:
1.完成工商登记;
2.无论是基金还是基金管理机构,名称中均不得有“基金”字样;
3.基金规模不超过50亿元人民币;
4.当地股权基金协会2个以上常务理事单位的推荐;
5.全国性金融机构的投资意向函;
6.备案申请书;
7.章程、委托管理协议、合伙协议;
8.有关附表,如企业基本情况表、高管人员情况表、资本资产情况表等。
以天津为例,基金和基金管理机构的名称可以有“基金”的字样。但是,若该人民币基金还希望向国家发改委备案,则必须将名称中的“基金”删除。
七、结论
综上所述,人民币基金的发展仍然十分依赖政策和法规的完善,虽然北京、天津、上海已经陆续颁布了相关政策,但是支持整个股权投资行业健全顺利发展的可操作性规定还有很多不甚明朗。比如,有限合伙制人民币基金的税收、外汇政策等仍需进一步明晰;另一方面,如何解决保险、银行等金融机构投资人民币基金的问题同样是关乎股权投资基金能否蓬勃发展的关键问题。
(本文仅供参考,不作为任何法律意见。)
1 尽管重庆市已颁布《重庆市人民政府关于鼓励股权投资类企业发展的意见》、成都市颁布《成都高新区关于建设金融总部商务区有关优惠政策》、浙江省颁布《浙江省人民政府办公厅关于促进股权投资基金发展的若干意见》,但是仅表明促进投资的政策导向,并未出台配套措施,因而还不具有可操作性。
2 天津市《关于促进我市股权投资基金业发展的办法》的修改稿中,上述主管部门由天津市发改委变成了天津股权投资基金发展与备案管理办公室(以下简称“发展与备案管理办公室”),该办公室由天津市政府批复设立针对股权投资基金的联合办公机构,办公室设在天津市发改委。
3 依据《在京设立外商投资股权投资基金管理企业暂行办法》第九条,在国家政策允许的情况下,可在北京市设立合伙或者其他非公司制形式的外商投资的股权投资基金管理企业。
4 两年以上股权投资基金管理运作经验或相关业务经验;在最近5年内没有违规记录或尚在处理的经济纠纷诉讼案件,且个人信用记录良好。
5 仅列明了累计实收资本达到5亿元人民币时可享受北京市相应政策支持。
6 该注册资本应当在营业执照签发之日起3个月内到位20%以上,余额在2年内全部到位。
7 有两年以上从事股权投资或股权投资管理业务的经验;有两年以上高级管理职务任职经历。
作者简介
刘金志,James Liu,律师,金诚同达律师事务所高级合伙人。
刘金志是一位外商投资领域的法律专家,尤其擅长为私募基金和风险基金投资提供战略性法律和商业咨询服务。他精通跨境交易所涉法律法规及有关政策,能为国际交易者进入中国和中国企业境外投资提供全方位的专业服务。无论是高新技术还是传统行业,在组建合资企业、外商投资和并购等方面都具有丰富的实践经验。作为私募基金和风险基金方面的法律专家,不论是基金业巨头还是小型初创企业都得到了他优质全方位的法律服务。
熟悉外商在华投资和并购交易的各个阶段,包括从最初的项目规划安排到最终的批准与实施。作为企业的法律及商务顾问,他精通商业运作与风险处置,在投资战略、投资机会方面都能为客户提供专业的法律及商务等方面的增值服务。