[摘要]国有企业境外直接投资已经成为我国对外投资的重要组成部分。但由于金融危机的影响，我国境外投资企业在比以往更加动荡多变的环境中进行竞争，面临的国际投资和经营的风险明显加大，对其的法律监管亟待加强和完善。本文通过对我国国企境外直接投资的法律监管体制的现状和缺陷分析，以及对主要贸易伙伴国企业境外直接投资的法律监管体制的比较研究和借鉴，提出我国国有企业境外直接投资监管立法的构建和完善的若干建议。
[关键词]国有企业；境外直接投资；法律监管体制
[中图分类号]DF412.1 [文献标识码]A [文章编号]1006－5024(2009)12－0187－03
近年来，经济全球化、金融国际化以及科学技术的迅猛发展，极大地改变了对外投资经营的外部环境。新环境、新问题使得我国企业的境外投资一方面要应对国际市场的竞争压力，另一方面又不得不面对国内的政策压力，这不仅不利于境外投资企业的顺利运营，而且造成企业的成本大幅度上升，最终将企业拖垮。所以，结合当前的国际形势出台相关的政策为我国企业发展境外投资保驾护航，这是我国当前迫切需要解决的问题。
一、国企境外直接投资的法律监管体制的现状和缺陷分析
1 国企境外直接投资的法律监管体制的现状分析
我国2000年10月提出实施“走出去”战略，为此开始了境外直接投资监管体制的深入改革，这个改革始于1999年财政部、外交部、国家外汇管理局、海关总署联合出台的《境外国有资产管理暂行办法》，其目的是维护国家境外国有资产的合法权益，保障境外国有资产的安全完整和保值增值。2003年成立国务院国有资产监督管理委员会。并出台《企业国有资产监管管理暂行条例》。该《条例》坚持政企分开，实行所有权与经营权分离。有些专家学者认为该条例的出台，从某种意义上讲可谓是国有资产管理体制的新的里程碑。
目前，我国对外直接投资新监管体制以2004年《国务院关于投资体制改革的决定》为指导思想，用核准制和备案制替代原有的审批制，强调企业在对外直接投资活动中的主体地位，政府不再干涉境外投资经济、技术方面可行性的决策。2004年10月国家发改委颁布《境外投资项目核准暂行管理办法》，明确了新的境外投资基本操作模式。商务部2004年10月也出台了《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，替代了原来对外经济贸易部《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定(试行稿)》，制定了境外开办企业的新规定。
随着我国从原先严格审批制改为核准制、备案制，以及国资委的建立，我国国有企业境外直接投资法律监管体制可以说初步建立，形成了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式，即国有资产综合管理的以国资委为主，涉及境外直接投资的以商务部管理为主，其他管理机构为辅的管理模式。
2 国企境外直接投资法律监管体制的缺陷分析
(1)多头管理问题没有得到根本解决。目前，虽然初步建立了综合性管理与专业性管理相结合的体制模式，但是，职能交叉和混淆而形成的多头管理问题并没有得到根本的解决。有学者指出：“在现行部门职能分工中，国家发改委、商务部、外汇管理局、财政部等部门表面上均是对境外投资负责，各司其职，但审批内容重叠，职能交叉，权力的转移并未使前置程序与内容发生实质性改变。这反映出对外直接投资审批制度的内在缺陷以及改革的迫切性。审批权的横向转移并未从根本上解决简化审批的问题，有时甚至使问题更加复杂化。”
(2)政企不分的固有弊病并未解决。有学者指出：“商务部负责我国对外投资业务的统一协调管理，但目前境外投资主体中国有企业占主体地位是一个不争的事实。新组建的国有资产监督管理委员会应当承担起出资人的角色，负责对境外投资项目的国内母体(总公司或者集团)进行管理。”但是，根据国资委的职能，国资委既是监管者又是出资人，这很难让国资委有效地行使出资人的职责，实质仍然是政企不分。境外国有企业是境内国有企业的全资、控股或参股的企业，如果作为其股东的境内国有企业政企仍然不分，那么境外的国有企业也就无法做到政企分开。而且境外国有企业既要受到我国的监管体制管理，也要受到投资东道国法律体制管理，如果仍然政企不分，必然与某些法制健全的投资东道国的管理相冲突，无法与国际接轨。因此，未来如何实施有效监督也是一个迫切需要解决的问题。
(3)国有资产的管理体制不健全，管理人才匮乏。从管理体制上看，一些境外国有资产所属企业尚未建立完善的法人治理机制，所有者代表监管不到位，存在严重的“内部人控制”的现象。国有资产所有者在实施跨国经营决策时，也缺乏一定的风险意识。境外企业是在不同的国家背景下活动的，需要全面了解东道国的政治、经济、法律、文化、习俗等方面的情况，并要充分估计政治风险和经济风险，在此基础上才能做出正确的投资决策。但是，由于企业自身的缺陷，缺乏对风险的识别和评估机制，常常是在对东道国各方面状况尚未进行全面深入的考察以及科学论证的情况下，就盲目地选定项目或合作伙伴，结果往往是导致重大决策失误。“中航油”事件就是最好的例证。因此，我国的监管体制应当在借鉴先进国家经验的基础上进行完善。
二、主要贸易伙伴国企业境外直接投资的法律监管体制和借鉴
1 美国企业境外直接投资的开放式监管体制。美国对外开放程度高，对境外直接投资采取相对宽松的政策。但美国非常注重境外投资立法，其境外投资国内立法主要体现在《对外援助法》及其多次修订法和1970年的《财政收入法》之中。内容涉及境外投资保险，税收优惠，信贷支持甚至信息服务等内容，并且通过境外投资保险制度中“合格投资和投资者”的规定，对中小企业的境外投资予以多方面的资助，对于不利于美国经济发展的投资项目或产业采取不予承保和不给予优惠等措施，间接地对本国境外投资进行监管和产业布局的调控。由此可见，美国境外投资国内立法采取了间接性综合立法的监管体制。
另外，美国对境外投资基本不实行管制措施。美国投资者在国外或国内进行直接投资无须得到批准。美国对居民或非居民由国外汇入或向国外汇出资本，不实行外汇管制。对于一些特殊国家，如古巴、朝鲜民主主义共和国等进行的交易则受到限制。可以说，美国的货币当局对于美国本国货币资本的输入与输出基本不实行管制措施。它并不鼓励美国居民将其存款转移至外国银行，除非转移是必要的。
2 日本企业境外直接投资的有限监管体制。从1969年开始，日本开始推行对外投资的自由化政策，政府不仅放宽了严厉对外直接投资的限制，同时也给予了许多鼓励措施。日本对国有资产的管理职能不是仅靠一个部门来独立行使，而是通过各个部门分工协作来共同实施的：(1)对企业最高负责人的任命和劳务制度有决定权。(2)制定有关严格的制度干预企业财务活动。日本国有资产经营企业的预决算、资产处置、资金筹措、剩余资金的动用等均受到政府的制约。(3)通过制定相应法律来确定国有资产经营企业的权利和义
务。(4)对国有资产经营企业的经营活动实施行政监督。日本国有资产经营企业的开设、业务范围、投资范围、业务方式、事业计划、收费标准和停业等重大事项都受到政府和国会的控制。日本法律规定主管大臣有业务监督权，除军事工业外，对国有资产经营企业拥有监督、命令、现场检查的权限。因此，日本国有资产监管与经营治理模式强调政府作为所有者的职能较多，国有资产经营治理主体的自主权较少，
3 对国外企业境外直接投资监管体制的借鉴。通过对国外企业境外直接投资监管体制的研究，我们可以将其分为开放监管体制和有限监管体制等类型。不管各国采用哪一种监管体制，我国都可以从以下几个方面进行借鉴：
(1)加强境外直接投资立法，明确监管范围。我们可以看到世界上各主要的资本输出国，无论是发达国家还是新兴的发展中国家，都制定了一套较为完整的境外直接投资法律制度，用以规范和管理本国的境外直接投资。如美国1948年制定并几经修改的《对外援助法》，日本1978年修订的《输出国保险法》，韩国1978年颁布的《海外资源开放促进法》等。许多国家的境外直接投资立法基本形成了完整的体系。
(2)明确对国有企业的监管范围。市场经济国家为避免国有企业妨碍市场的公平竞争，保证市场经济的规范运行，一般通过立法将国有企业与一般企业在法律上作出界定。市场经济国家的国会对国有资产以及国有企业的立法管理主要包括三个方面：一是明确国有资产以及国有企业的法律地位；二是确立对国有资产及国有企业的审计监控及其有关机构；三是确立国会中专司监管国有资产及国有企业的机构。
(3)将综合性管理与专业性管理相结合。一些发达国家以及新兴工业的发展中国家都通过设立专门的境外投资管理机构来统一协调该国的境外投资管理。例如日本的通商产业省，韩国的境外投资事业审议委员会。此外，各国一般都设立了专门的国有资产管理机构，且明确地划分国有资产专职管理部门和其他政府部门的职权范围。在该国国有企业境外直接投资过程中，涉及境外直接投资的专业时由专门的境外管理机构负责，涉及综合的国有资产管理时，则由国有资产专职管理部门负责。这种国有资产监督管理体制的优点是使国有资产的监督管理部门独立于政府的行政系列，直接对议会或国会负责，这样可避免政府行政管理职能与所有者职能的混淆，以减少行政干预。
(4)按照市场化原则规范国有企业境外投资的行为。境外直接投资是一种市场行为，企业是投资的主体，无论采取何种经营和管理方式，国外政府都是按照市场化的原则赋予国有企业独立的法人地位，给予国有企业相应的参与境外直接投资的自由权。作为国有资产代理人的政府职能部门，也是以投资者的身份从经营的角度对企业的境外投资发表意见，参与经营活动，而不是行政性的命令和管理。
三、国有企业对外直接投资监管立法的构建和完善
1 国有企业境外直接投资监管立法的若干原则。通过对国外监管制度的比较分析以及对我国监管制度的现状分析，构建我国国有企业境外直接投资监管法律制度，加强国有企业境外直接投资法律监管，应坚持六个基本原则：一是国有企业境外直接投资监管的国内法律与国际条约及东道国法律相互协调；二是国有企业境外直接投资监督管理法律与鼓励促进类法律相互协调；三是境外直接投资监管法律与国有资产及国有企业监管法律相互协调；四是境外直接投资开办时的监管法律与开办后的监管法律相互协调；五是对国有企业实行比民营企业更为严格的境外直接投资监管法律制度；六是将司法监管的监督、救济与制裁功能相结合，尽快建立制裁国有企业境外直接投资违法的机制。
2 加快制订《境外直接投资管理法》等法律法规。发达国家或新兴发展中国家对于国有企业境外直接投资法律监管，都具备较为完备的法律来规范境外直接投资这一法律行为。我国要建立国有企业境外直接投资法律监管体系，首先要做到有法可依。根据我国目前的法律发展状况，我国国有企业境外直接投资立法模式的现实选择应该是先单行法后基本法，单行法与基本法并行。具体内容应包括投资企业开办项目管理立法、投资出资立法、投资税收立法、投资保险立法和投资企业运营管理立法等。关于立法形式，无论是单行法还是基本法都可以有三种形式选择：一是由全国人大或其常委会制订法律，如制订《境外直接投资管理法》、《境外直接投资保险法》等；二是由国务院颁布行政法规，如制订《境外直接投资管理条例》、《境外直接投资保险条例》等；三是由国务院相关职能部门制订部门规章，如商务部、发改委、国家外汇管理总局等，制订《境外直接投资管理办法》、《境外直接投资保险办法》等。三种立法形式因其不同特点各有利弊，综合比较来看，法律是最好的立法形式，能够更好地调整国有企业境外直接投资法律关系。因此，最终应采取法律来完善立法。不能因为法律的立法周期较长而忽视甚至拖延立法工作的进展。
3 建立符合我国国情的有限监管体制。由于各国历史文化、政治体制和价值取向不同，形成了不同的国有企业境外投资管理体制。发达国家资本雄厚，技术优势明显，市场经济制度完善，政府对企业的管制相对宽松，更多的是从宏观上协调经济的发展，因此多采取投资自由化政策。而发展中国家经济基础薄弱，法律制度尚不完善，市场经济还不发达，在经济全球化的竞争中处于弱势地位，需要政府的大力扶持和严格监管。因此，除了中国香港等实行自由港政策外，绝大多数发展中国家并没有像发达国家那样实行全面的投资自由化政策。鉴于发达国家与发展中国家存在的差异，我国在借鉴别国境外直接投资监管机制的先进经验时，要立足于本国国情，有选择地学习和借鉴，不能一味的照搬模仿。
4 重新定位我国行政监管机构的职能。在目前初步建立的综合性管理与专业性管理相结合的体制模式下，境外投资管理机构的最大问题在于多头管理的局面没有得到改变，而又没有必要专门设立一个针对国有企业境外直接投资法律监管的行政部门。因此，就境外投资的管理而言，需要统一由商务部进行归口管理，而其他部门进行配合。所谓归口管理，就是要改变现在的各部门各管一块的局面。凡涉及境外直接投资的核准、促进、保护、指导与扶持、年检、统计等后继监管都应当由商务部进行统一管理，以避免多头管理的局面。而各部门予以配合，则要求各部门在各自的职权范围之内做好本职工作，协助和配合商务部对境外直接投资的管理。
对国有资产管理而言，最大的问题则在于出资者与监管者的重叠。因此，要将这两者的身份予以分离。只要国资委仍隶属于国务院，仍然作为政府直属机构存在，就难以有效行使国有资产出资人的职能。因此，国资委的出资人代表身份应予以剥离，应定位为专门的国有资产监督机构。通过国有资产监管机构的授权，设立国有资产经营公司作为专门的国有资产运营机构，以出资人代表的身份，将国有资产投入到各类国有企业中，建立其国资监管部门、国有资产经营公司、国有企业的国有资产三级授权经营机制。
综上研究，在国有企业境外直接投资的监管体制方面，一是要尽快形成以商务部为主的统一归口管理。调整发改委等部门对境外直接投资项目的平行核准职能，改由商务部统一对境外开办企业和对外投资项目实行核准；二是要加强国资委在国有企业境外直接投资中的监管职能。建议由国资委在国有企业境外直接投资后续监管中发挥主导作用。
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