[摘 要] 特殊的普通合伙制度是我国新修订的合伙企业法的亮点之一。本文主要针对特殊普通合伙企業的适用范围、有限责任的范围和对债权人的保护这几个重要问题将立法与实践相结合进行了探讨，指出了立法中的一些不足并提出了一些具有实践意义的意见。
[关键词] 特殊普通合伙企业 适用范围 有限责任 债权人保护
特殊的普通合伙企业是2006年施行的合伙企业法中新增的亮点。由于该种形式的合伙主要是在责任承担上与普通合伙有别，因此在国外其被称为“有限责任合伙”（Limited Liability Partnership 简称LLP）。早在1991年美国得克萨斯州颁布了世界上第一个有限责任合伙法，到1999年美国已有50个州和哥伦比亚特区通过了关于有限责任合伙的法律，而英国于2000年也颁布了专门的《有限责任合伙法》，将有限责任合伙作为一种公司、合伙之外的新的企业组织形式，并确认了其独立法人的法律地位。法律是对现实社会的规制和反映。西方国家有限责任合伙法律的制定和实施说明有限责任合伙已经成为新型的符合经济发展规律能满足一定市场需求的经济组织。基于此，我国在新修订的合伙企业法中增设了5个条文，规范特殊普通合伙的适用范围、名称、合伙人责任和企业替代赔偿制度等问题。笔者认为，对这些问题法条规定的过于简单，在适用这些条文时会出现一些疑问。
疑问一：特殊普通合伙企业的适用范围究竟有哪些？
《合伙企业法》第55条规定，以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。如果把这个条文作为对特殊普通合伙企业的概念的话，稍微懂点方法论的人都不会赞同这是一个好的概念。概念包含内涵和外延两个部分，内涵是确定对象的本质特征，而外延是该概念所有的集合。在定义概念时不能过宽或者过窄，否则将不能准确描述和定位你所要表达的事物。从55条的规定看，特殊合伙企业的内涵是专门知识和专门技能、有偿服务和专业服务机构这三个本质特征，而我们能列举出来的符合这三个本质特征机构不胜枚举：律师事务所、会计师事务所、评估师事务所、建筑师事务所、诊所、电脑维修机构、专业摄影机构、美容美发机构、汽车修理机构等等。这些机构都是用自己专门的知识和技能为公众提供有偿服务的，从这点来说，他们并没有不同，所不同的只是专业范围。一般在学术著作和论文中，我们通常所见到的例子都是律师事务所、会计师事务所、评估师事务所等，这些组织常常参与一些经济事务或者就是直接和经济打交道，所以国家对这些组织有着其及严格和规范的管理，对其责任的界定和分配也相当的谨慎，如果统统都是承担无限责任，可能因责任过重而发生组织破产或者面临倒闭的风险，而特殊的普通合伙制度解决了他们的责任承担问题，把无限责任转为部分的有限责任，以促进其发展，这也是特殊普通合伙制度的目的。而对于类似于摄影、美容美发这样的组织其主要提供非经济方面的专业有偿服务，适用特殊普通合伙制度似乎有些小题大做，也不符合特殊普通合伙制度制定的初衷，不应该把他们包含在特殊普通合伙企业的适用范围之内。因此从概念的角度上说，特殊普通合伙企业的定义过于宽泛，不能准确的指明应当适用的对象。但另一方面，律师事务所、会计师事务所、评估师事务所并不能涵盖所有的可以采用特殊普通合伙的机构，究竟在我国有哪些专业机构可以采用并不明确。笔者建议，是否可以在以后的司法解释中采用列举式的方式明确其适用对象或者将现有的概念进一步修正，缩小其范围。
疑问二：特殊的普通合伙企业中合伙人有限责任的范围是哪些？
《合伙企业法》第57条规定，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。该条最能体现特殊普通合伙企业的特殊性。一般的普通合伙企业合伙人对外一概承担的是无限连带责任，而这种普通合伙企业在合伙人故意或重大过失造成合伙债务的情况下只有引起债务的人承担无限连带责任而其他合伙人只需以其出资为限承担责任。这样的设计有利于那些专业性强合伙人数众多有一定经营规模的合伙企业的发展。传统的合伙基础在于合伙人之间的信任，随着经济的发展，一些合伙企业开始逐步走向规模经营的道路，而合伙人数也随着企业的壮大不断增加，众多的合伙人之间很难存在传统合伙企业中少量合伙人之间的信任，他们可能不熟悉甚至不认识，而要求他们对其不熟悉或者不认识的人所有的业务活动承担无限连带责任有失公平，会限制合伙企业的发展。同时将合伙人之间的连带责任关系有条件地阻隔，使无过错的合伙人无须对其他合伙人的过错承担连带责任是国内外一些合伙案例的经验总结。美国、英国和我国在20世纪末21世纪初的一些涉及律师行、会计所的索赔案件使大家认识到合伙中的某个人或者某些人的违法行为将可能导致整个合伙团队的崩溃。因此在一定条件下阻隔合伙人之间的连带关系对合伙企业尤其是大规模的合伙企业能起到一定的保护作用，拓展了企业的生存空间。但在该法条中，立法者并没有指明有过错的合伙人对合伙债务承担的责任范围，换句话说，是仅指侵权责任或者违约责任还是两者都包括又或者是包含所有的民事责任？这个问题探讨的意义不仅是明确那些有过错的合伙人承担责任的范围更重要的是在于确定无过错合伙人承担有限责任的范围，即对哪些因其他合伙人过错引起的债务只承担有限责任。得克萨斯州1991年的有限责任合伙法对合伙人有限责任的规定仅限于合伙的侵权行为给他人造成损失的债务分担，而后该州对其进行修改将承担有限责任的范围从侵权之债扩大到合同之债。美国特拉华州把合伙人承担有限责任的范围规定为侵权、合同或其他行为引起的债务。 从民法原理和我国法律条文的用语习惯来解释《合伙企业法》第57条所隐含的有限责任的范围似乎只局限于侵权责任，因为一般在讨论侵权责任责任构成的主观过错时才会细化为故意、重大过失和一般过失等，而且在我国之前的民事法律条文中把故意和重大过失放在一起作为主观要件的几乎都是在关于侵权的条文中，因此从这两方面推断我国特殊普通合伙企业合伙人承担有限责任的范围只是侵权责任不包括合同责任。这个推断与全国人大委员会法制工作委员会副主任李飞主编的对合伙企业法的释义一书中的解释相同。 按照这个推断，对于那些因合伙人违法或者违反与当事人的合同约定所产生的债务都不属于有限责任的范围，但在实践中有过错合伙人引起合伙企业债务又往往是因为违法或者是违反与当事人的协议。以律师事务所为例，分析现有的因律师过错而导致律师事务所承担责任的案例不难发现，该责任产生的理由多数都是律师在签定代理协议后没有履行相关义务比如不出庭、没有仔细调查、不积极收集证据等等，或者是律师违反了法律的规定，如同一律师事务所的律师代理同一案件（不属于法律的特殊情况）、违法出具相关文件等等。这些因违法或者违约所产生的法律责任很难从侵害民事权利的角度上去认定它的性质。而如果不能认定为侵权责任的话，那么所有的合伙人都必须对此债务承担无限责任。从这个角度上说，有限责任的范围仅为侵权责任与特殊普通合伙企业保护无辜合伙人的立法本意是相背的。笔者认为，我国可以借鉴美国对有限责任合伙责任范围的规定，把有限责任的范围扩展为因合伙人故意或重大过失所引起的所有合伙企业债务。现有的规定对有限责任范围不甚明确，这将为法官适用法律带来极大障碍，立法机关可以通过司法解释的方法进一步将确定责任范围。
疑问三：职业风险基金和职业保险是否能真正保障债权人的利益？
《合伙企业法》第59条规定，特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体办法由国务院规定。这条是对特殊的普通合伙企业替代赔偿措施的规定。由于特殊的普通合伙企业合伙人可以在法定情况下承担有限责任，而同时合伙本身又没有最低注册资本的要求，因此对其债权人而言债务得到清偿的风险加大。如何平衡双方的利益和风险，保护特殊的普通合伙企业的债权人利益是特殊普通合伙企业立法中的一个重要问题。国外通过立法确立的保护债权人的制度种类繁多有建立替代性的赔偿资源、限制合伙分派及资产取回等制度。建立替代性赔偿资源的制度主要是包括强制保险制度与设立独立财产或基金制度，但较之我国规定的替代性赔偿制度要严格得多。美国得克萨斯州合伙法要求有限责任合伙必须建立10万美元保险金，特拉华州的保险金额要求是100万美元，个别州甚至达到1500万美元，而哥伦比亚特区要求有限责任合伙建立的保险金额不低于每个合伙人正常购买的保险金额，最低为每人10万美元，新泽西州规定按每项业务来投保，保险金额从1万到10万美元不等。所谓的限制合伙分派是指在合伙不能偿付到期应付债务时或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的优先权时，不得进行分派。加利福尼亚州采用的就是这种制度。 英国和泽西岛的有限责任合伙法规定的是资产取回制度。当有限合伙清算时，若合伙财产不够偿付合伙债务，则合伙人在合伙丧失清偿能力前一段时间内从合伙的提款，可由合伙清算人取回，英国把这个期限定为2年，泽西岛则为6个月。 我国《合伙企业法》第59条的规定表明我国主要是通过建立执业风险基金和办理职业保险这两个手段来保障债权人利益，而这两个手段在实践中是否能真正发挥保障作用？我们以最典型的特殊普通合伙企业——律师事务所和会计师事务所为例来分析执业风险基金和执业保险在合伙企业中的作用。在2006年特殊普通合伙企业制度出台后，直到2008年7月，司法部才在出台的《律师事务所管理办法》中规定：“律师事务所应当按照规定，建立执业风险、事业发展、社会保障等基金。律师参加执业责任保险的具体办法另行规定。”但对于执业风险基金提取的方法、数额、管理以及没有提取所产生的法律后果等都没有进一步的规范。因此，对律师事务所执业风险基金的规定只是一个原则性的规定，欠缺可操作性，那么其能发挥多大的功效可想而知。而执业责任保險直到现在在法律上仍是空白，究竟什么时候能研究出切实可行的具体办法还是未知数。也就是说，到目前为止，采用特殊普通合伙企业方式建立的律师事务所在债权人利益保护方面是相当薄弱的，几乎没有什么用力的保障。再看看会计师事务所，在执业风险基金方面其有专门的《会计师职业风险基金管理办法》（以下简称《办法》），这个《办法》是财政部在2007年3月所印发的，该《办法》规定了风险基金如何提取、提取的数额、用途和管理等，使职业风险基金不再流于形式和口号，具有了可操作性。但不足的是，《办法》中对违法后果规定的十分简单和轻微，具体而言，如果按照规定没有提取或者提取不合法的，只是由省级以上财政部门责令限期改正，逾期不改正的予以公告。如此低廉的违法成本似乎并不能对主体违法构成一定的威胁，很难达到预防违法的目的。同时，《办法》中还规定，事务所可以购买职业保险，但实际缴纳的保费可以按一定的比例抵扣风险基金，如果当年抵扣的保费大于或者等于风险基金，那么事务所可不再提取。这个规定使职业风险基金和职业保险两个并行的手段变成了二者选其一，直接削弱了保障的效果。很显然，我国特殊普通合伙企业立法对对债权人的保护措施与国外有相当大的差距，不仅手段单一而且相关的配套立法没有到位，致使对债权人的保护无法真正到位。